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ago 11 2018

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DISPOSIZIONI ANTICIPATE DI TRATTAMENTO E OBIEZIONE DI COSCIENZA PER MEDICI E NOTAI

DISPOSIZIONI ANTICIPATE DI TRATTAMENTO E OBIEZIONE DI COSCIENZA PER MEDICI E NOTAI. PROFILI INTERPRETATIVI DELLA LEGGE 22 DICEMBRE 2017 N. 219*

di
MARCO SCHIAVI
NOTAIO IN MILANO

Sommario: 1. L’obiezione di coscienza nel diritto internazionale – 2. Il fondamento costituzionale dell’obiezione di coscienza nella dottrina e nella giurisprudenza della Corte costituzionale – 3. Articolo 4 comma 5 e articolo 1 comma 6: DAT e consenso, esenzione da responsabilità penale ex artt. 575 e 579 c.p. – 4. Configurazione dell’obiezione di coscienza – 5. Elementi costitutivi dell’obiezione di coscienza – 6. L’attività ricompresa nell’obiezione di coscienza: trattamenti sanitari, attività commissiva, nutrizione e idratazione – 7. Articolo 4 comma 5: incongruenza delle DAT, condizione clinica e terapie non prevedibili – 8. Le DAT come negozio giuridico – 9. La posizione del medico e del notaio. Relazioni tra condotte – 10. La legge 194/1978. Riflessi sull’attività notarile, rapporto medico-notaio e norme penali coinvolte – 11. Obiezione di coscienza: percorsi del riconoscimento.

L’obiezione di coscienza nel diritto internazionale
L’obiezione di coscienza possiede un esplicito riconoscimento in convenzioni internazionali vincolanti per l’ordinamento giuridico italiano, quali l’articolo 18 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, l’articolo 9 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, l’articolo 18 della Convenzione internazionale sui diritti civili e politici.

Ancora in maniera più significativa l’articolo 10 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nota anche come Carta di Nizza, opera un letterale riferimento all’obiezione di coscienza non solo nella stessa rubrica dell’articolo titolata “Libertà di pensiero, di coscienza e di religione”, ma statuendo espressamente al secondo comma che “Il diritto all’obiezione di coscienza è riconosciuto secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”, significando che non vi è discrezionalità da parte degli Stati circa il riconoscimento di tale diritto, ma solo quanto alle modalità di esercizio.

Infine, l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, il 7 ottobre 2010, ha approvato la risoluzione n. 1763 in materia di obiezione di coscienza nell’ambito delle cure mediche, con cui ha invitato il Consiglio d’Europa e gli Stati membri ad elaborare normative complete e chiare, che definiscano e regolino l’obiezione di coscienza in materia di servizi sanitari e medici, volte soprattutto a garantire il diritto all’obiezione di coscienza in relazione alla partecipazione alla procedura medica in questione e a far sì che i pazienti siano informati di ogni obiezione di coscienza in modo tempestivo e ricevano un trattamento appropriato, in particolare nei casi di emergenza.

Il fondamento costituzionale dell’obiezione di coscienza nella dottrina e nella giurisprudenza della Corte costituzionale

La Corte costituzionale ha, parimenti, attribuito all’obiezione di coscienza un fondamento costituzionale (tra le altre, le sentenze 196/1987, 467/1991 e 43/1997) individuato negli articoli 2, 3, 19 e 21 della carta costituzionale.

La Corte afferma che esiste un “principio di protezione dei cosiddetti diritti della coscienza” e, pertanto, se da un lato compete al legislatore stabilire un punto di equilibrio tra la coscienza individuale e le facoltà che essa reclama ed i complessivi ed inderogabili doveri di solidarietà politica, economica e sociale che la stessa Costituzione impone (articolo 2), dall’altro non si può ritenere che la negazione da parte del legislatore della ricerca ed individuazione di tale punto di equilibrio non sia oggetto di scrutinio di rango costituzionale.

La coscienza non è, ovviamente, arbitrio irrazionale o credenza insondabile, ma il punto di contatto tra essa e l’ordinamento giuridico si colloca in modo particolare nell’articolo 2 della Costituzione, con l’affermazione da parte dell’ordinamento nella sua massima espressione, che sussistono diritti non attribuiti dall’ordinamento ma dallo stesso riconosciuti e tutelati, primo tra tutti il diritto alla vita umana. La dottrina (in tal senso Eusebi) ha analizzato il rapporto tra obiezione di coscienza, diritti inviolabili e diritto positivo.

Il punto di partenza di tale analisi è l’affermazione che la coscienza è depositaria dei diritti inviolabili e l’ordinamento, se talvolta permette, o addirittura esige, condotte le quali offendono o possono offendere un diritto inviolabile, in particolare la vita umana, deve considerare l’ipotesi che uno dei soggetti tenuti, sulla base del diritto vigente, ad una condotta che offende un tal bene giuridico, non sia disposto ad agire contro la sua coscienza.

L’obiettore non è in contraddizione con l’ordinamento giuridico, al contrario manifesta l’intento di una fedeltà incondizionata a quegli stessi capisaldi che fondano l’ordinamento giuridico e quello democratico in particolare. In altre parole, l’obiettore chiede che, dato il riconoscimento costituzionale dei diritti inviolabili, l’agire in contrasto con uno di quei diritti non possa essere imposto.

L’obiezione di coscienza reclama il rispetto dei diritti inviolabili di cui all’articolo 2 della Costituzione e questo “aggancio” viene lucidamente compiuto dalla Corte costituzionale (sentenza 467/1991) secondo la quale “la protezione della coscienza individuale si ricava dalla tutela delle libertà fondamentali e dei diritti inviolabili riconosciuti e garantiti all’uomo come singolo ai sensi dell’articolo 2 della Costituzione”.

La coscienza non è intesa come avente un contenuto “capriccioso” o “futile” e da questa considerazione deriva che “quando sia ragionevolmente necessaria rispetto al fine della garanzia del nucleo essenziale di uno o più diritti inviolabili dell’uomo, quale, ad esempio, la libertà di manifestazione dei propri convincimenti morali o filosofici (art. 21 della Costituzione) o della propria fede religiosa (art. 19 della Costituzione), la sfera intima della coscienza individuale deve esser considerata come il riflesso giuridico più profondo dell’idea universale della dignità della persona umana che circonda quei diritti, riflesso giuridico che, nelle sue determinazioni conformi a quell’idea essenziale, esige una tutela equivalente a quella accordata ai menzionati diritti, vale a dire una tutela proporzionata alla priorità assoluta e al carattere fondante ad essi riconosciuti nella scala dei valori espressa dalla Costituzione italiana. Sotto tale profilo, se pure a seguito di una delicata opera del legislatore diretta a bilanciarla con contrastanti doveri o beni di rilievo costituzionale e a graduarne le possibilità di realizzazione in modo da non arrecar pregiudizio al buon funzionamento delle strutture organizzative e dei servizi d’interesse generale, la sfera di potenzialità giuridiche della coscienza individuale rappresenta, in relazione a precisi contenuti espressivi del suo nucleo essenziale, un valore costituzionale così elevato da giustificare la previsione di esenzioni privilegiate dall’assolvimento di doveri pubblici qualificati dalla Costituzione come inderogabili (c.d. obiezione di coscienza)”, così la Corte costituzionale nella sentenza 467/1991, dalla quale si ricava la posizione di obbligo del legislatore ordinario (“esige”) e, dall’altro, il delicato compito di “bilanciamento” sempre rispetto ad altri doveri o beni di rilievo costituzionale che gli compete.

Probabilmente preoccupata da una sorta di “anarchica” obiezione di coscienza, la giurisprudenza della stessa Corte evidenzia un principio di “interposizione legislativa” (sentenze 58/60 e 422/93), ma ciò è del tutto estraneo all’affermazione che l’obiezione di coscienza sussiste solo laddove venga riconosciuta dal legislatore, il che, come è palese, equivarrebbe a creare un ambito di attività legislativa privo di sindacato costituzionale.

Al contrario, proprio l’analisi della giurisprudenza costituzionale conduce alla conclusione che “si deve ritenere che un diritto risulti immediatamente desumibile dalle norme della costituzione” (in tal senso Eusebi), laddove il primario diritto inviolabile, quello alla vita, sia coinvolto nella normativa positiva.

La dottrina afferma esplicitamente che “la coscienza privata è stata costituzionalizzata nel diritto alla libertà di coscienza. Quindi anch’essa è un valore costituzionale, che deve ricevere attuazione nella legislazione statale assieme agli altri valori costituzionali” (Viola) e, senza cogliere alcuna strutturale differenza tra tale diritto e gli altri pacificamente riconosciuti diritti costituzionali, afferma che non vale “obiettare che solo tramite l’interposizione della legge statale sorge il diritto all’obiezione di coscienza….la previsione costituzionale fa sorgere diritti in astratto…ogni diritto costituzionale esige di essere concretizzato per quanto riguarda il suo esercizio nei casi determinati” (Viola).

Quindi, l’operatività dell’obiezione di coscienza non si ferma in assenza di una esplicita previsione da parte del legislatore.

Ancora la Corte Costituzionale precisa (sentenza 43/1997) che spetta “innanzitutto” al legislatore stabilire “il punto di equilibrio tra la coscienza individuale e le facoltà ch’essa reclama, da un lato, e i complessivi, inderogabili doveri di solidarietà, politica economica e sociale che la Costituzione impone (articolo 2)” e proprio l’esperienza dell’obiezione di coscienza al servizio militare dimostra che, laddove a tali diritti della coscienza il legislatore non ha dato la dovuta rilevanza, ne consegue la sanzione d’incostituzionalità.

Tre affermazioni, gravide di conseguenze sul piano interpretativo, si enucleano dalla giurisprudenza costituzionale:

– l’obiezione di coscienza non è riconducibile alla insindacabile iniziativa del legislatore;

– le norme che prevedono l’obiezione di coscienza non sono eccezionali, ma rappresentano l’attuazione di garanzie costituzionali;

– è ammissibile l’applicazione analogica delle ipotesi normative di obiezione di coscienza, laddove sussista una medesima “ratio”, con riferimento sia ai soggetti che ai beni di rango costituzionale oggetto di tutela.

In questa prospettiva il Comitato Nazionale per la Bioetica nel parere rilasciato il 12 luglio 2012 ha anch’esso riconosciuto il fondamento costituzionale del diritto all’obiezione di coscienza, sottolineandone “la funzione di istituzione democratica, impedendo che le maggioranze parlamentari o altri organi dello stato neghino in modo autoritario la problematicità relativa ai confini della tutela dei diritti inviolabili”.

Analizzando la legge 22 dicembre 2017 n. 219, titolata “Norme in materia di consenso informato e di diposizioni anticipate di trattamento”, nel prosieguo “legge DAT”, viene in considerazione l’articolo 4 ed in particolare i commi 5 e 6.

Articolo 4 comma 5 e articolo 1 comma 6: DAT e consenso, esenzione da responsabilità penale ex artt. 575 e 579 c.p.

Il comma 5 dell’articolo 4 statuisce il principio che il medico “è tenuto al rispetto delle DAT”, ponendo nel contempo significative eccezioni: “fermo restando quanto previsto dal comma 6 dell’articolo 1”, laddove è previsto che, in conseguenza del rispetto della volontà espressa dal paziente (in tema di consenso informato), il medico “è esente da responsabilità civile e penale. Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali”.

Si tratta di un inciso che, sia dal punto di vista letterale sia con riferimento ai lavori preparatori, non appare di facile lettura, tutt’altro che contrario all’ammissibilità dell’obiezione di coscienza, in quanto “è anzi forte la sensazione che con tale inciso si sia creata una sorta di uscita di sicurezza per i sanitari, sopperendo indirettamente (e in maniera impropria) all’assenza di una apposita norma…che regolamenti l’obiezione di coscienza” (Cupelli).

Da quale responsabilità penale è esente il medico?

Nell’ambito del consenso informato la norma che viene immediatamente in questione è l’articolo 579 (“omicidio del consenziente”) del codice penale.

Trattasi di norma che riconosce l’indisponibilità della vita umana, in quanto, come si evince agevolmente dal tenore letterale, il consenso non esclude la responsabilità dell’omicida, comportando, unicamente, una riduzione della pena.

Dal principio di indisponibilità della vita umana discende che il singolo non può disporne, né dare ad altri il potere di disporne, proprio in forza del valore fondamentale e costitutivo che la vita umana possiede.

La giurisprudenza ha specificato che il consenso previsto dal citato articolo 579 deve essere perdurante sino al momento della commissione del fatto, esprimendo una volontà di morire la cui prova deve essere univoca, chiara e convincente, dovendosi riconoscere assoluta prevalenza al diritto alla vita, quale diritto personalissimo che non attribuisce a terzi, neppure ad un familiare, il potere di disporre, anche in base alla propria percezione della qualità della vita, dell’integrità fisica altrui.

Se il consenso difetta di tale requisito, se non è rigorosamente accertata la sussistenza del consenso al momento dell’uccisione, si risponde di omicidio comune e non si beneficia della riduzione di pena prevista dall’articolo 579 del codice penale.

Invero il “consenso della vittima” è un elemento costitutivo del reato di cui all’art. 579 c.p. Pertanto, laddove il colpevole “incorra in errore sulla sussistenza del consenso, deve trovare applicazione la previsione normativa dell’art. 47 c.p., comma 2, in base alla quale l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso”, il che significa che si risponde del reato di “omicidio volontario”, atteso che il consenso della persona offesa “incide sulla tipicità del fatto punito dall’art. 579 c.p. e non sulla sua antigiuridicità (a titolo di esimente ex art. 50 cod. pen.), con la conseguenza che non può trovare applicazione la disciplina dell’errore sulla sussistenza di una causa di giustificazione prevista dall’art. 59 quarto comma cod. pen.”, (così Cassazione 3392/2018).

L’elemento soggettivo del reato è il dolo generico, con irrilevanza delle motivazioni o finalità, siano esse di natura patrimoniale o meno, del soggetto attivo.

Nell’ambito delle DAT, diversamente, la norma coinvolta è l’articolo 575 del codice penale.

Il medico che, rispettando le DAT e dandone esecuzione, non intraprende o interrompe la terapia salvavita, la nutrizione o l’idratazione artificiale o, in generale, omette o commette comportamenti a lui richiesti quale medico, sussumibili nell’espressione “trattamenti sanitari”, perfeziona il reato di omicidio e non di omicidio del consenziente, difettando, da un lato, i requisiti che il consenso deve possedere per essere rilevante ai sensi dell’articolo 579 del codice penale, primo tra tutti quello della “attualità” e, dall’altro, trovandosi il paziente nella “situazione di incapacità”, presupposta dal primo comma dell’articolo 5 della legge 219/2017 per dare esecuzione alle DAT, assimilabile all’infermità di mente o alla condizione di deficienza psichica che, ai sensi dell’articolo 579, comma terzo n. 2, rendono applicabili le disposizioni relative all’omicidio.

Per comprendere l’elemento di conflitto tra la legge DAT e la configurazione normativa dell’attività medica occorre considerare che quest’ultima è esercitata sul fondamento di “tutela della vita, della salute fisica e psichica dell’uomo ed il sollievo della sofferenza”, come recita l’articolo 3 del codice di deontologia medica.

Questo esclude la possibilità di chiedere al medico “qualsiasi prestazione”, specie quelle incidenti sulla vita e l’integrità fisica, non essendo l’attività medica un insieme di abilità tecniche disponibili per ogni utilizzazione, in obbedienza alla semplice richiesta del paziente, ma costituendo attività diretta ad un obiettivo di salute, di cui il medico è garante.

Il legislatore della legge DAT è, quindi, perfettamente consapevole che l’attività richiesta al medico integra o, in determinate situazioni, può integrare, dal punto di vista oggettivo e soggettivo gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice di cui all’articolo 579 del codice penale, quanto al consenso informato ed all’articolo 575 del codice penale, quanto alle DAT in particolare.

L’esenzione da responsabilità penale accordata non significa obbligo di intervento, come è immediatamente confermato dalla successiva previsione: “Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge”, previsione che include anche i richiamati articoli 575 e 579 del codice penale.

Quindi, non obbligo di agire da parte del medico, ma attività che, in una possibile ricostruzione interpretativa, potrebbe essere discriminata dall’articolo 51 del codice penale sulla base del consenso (come ricostruito nei suoi elementi dalla legge stessa) dell’avente diritto oppure dalla causa di giustificazione costituita dall’attività medica svolta in conformità ai dettami normativi.

In questa prospettiva l’ordinamento mantiene intatta la vigenza delle norme penali richiamate, limitandosi a configurare la causa di giustificazione a favore del medico che agisce in conformità alle DAT espresse dal paziente.

4.Configurazione dell’obiezione di coscienza

Le osservazioni sopra svolte conducono alla domanda: perché allora prospettare l’obiezione di coscienza?

Preliminarmente occorre rilevare come non appaia ostativa alla ricostruzione della fattispecie in termini di obiezione di coscienza l’assenza dello specifico “nomen juris”.

L’obiezione di coscienza presa in considerazione dall’ordinamento è di tipo “negativo”, ovvero circoscritta alle sole ipotesi nelle quali una persona è costretta a compiere un atto.

Occorre sottolineare questo aspetto perché, a prescindere da ogni seria questione relativa alla determinatezza dell’oggetto delle DAT, se si ipotizza che le DAT siano specifiche e riferite esattamente alla situazione concreta ed attuale in cui si trova la persona, il medico non può iniziare alcun trattamento sanitario espressamente oggetto di rifiuto. È una situazione speculare a quella propria del consenso informato. Non si intende in questa sede analizzare i profili di intensa criticità delle DAT redatte con ampio anticipo rispetto all’incapacità di autodeterminarsi nella quale la persona si trova, della situazione di minori ed incapaci disciplinata dall’articolo 3 della legge, delle ipotesi di cui al comma 5 dell’articolo 4, ma semplicemente affermare l’astratta prospettazione di DAT che adempiono alla stessa funzione del consenso informato, ovvero idonee ad impedire l’inizio di un trattamento sanitario.

La configurazione dell’obiezione di coscienza sul piano del diritto interno ed internazionale pare essersi definitamente avviata nel senso di considerare suscettibili di obiezione di coscienza solo le norme che impongono un obbligo di agire, un obbligo positivo, restandone escluse le norme che prevedono l’obbligo di astenersi da determinate condotte.

In questo senso anche il Comitato Nazionale per la Bioetica nel parere del 12 luglio 2012 afferma che “l’obiezione di coscienza agli obblighi di non fare deve essere esclusa, proprio perché l’inadempimento dell’obbligo coincide con la definitiva violazione del precetto legale”, determinando tale situazione una incompatibilità con il principio di legalità.

Queste considerazioni conducono a ritenere che:

– non è configurabile obiezione di coscienza per il divieto di iniziare un trattamento;

– è configurabile obiezione di coscienza per il divieto di proseguire un trattamento e per l’obbligo di interrompere il trattamento, concretandosi entrambe le ipotesi in una condotta positiva richiesta al medico.

Rimane aperta la questione per “la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione su prescrizione medica di nutrienti mediante dispositivi medici”, come si esprime il comma 5 dell’articolo 1.

Lo stesso comma 5 precisa che tale qualificazione è “ai fini della presente legge”. Ciò indubbiamente significa che “nutrizione e idratazione artificiali” possono essere oggetto di consenso informato e di DAT, ma se la chiave di lettura del comma 6 dello stesso articolo 1 è nel senso che l’ordinamento giuridico mantiene intatta la sua vigenza, fosse solo per il fine di giustificare l’obiezione di coscienza, questa qualificazione non si estenderebbe ad altri rami dell’ordinamento, in particolare rimarrebbe intatta la normativa deontologica che tale qualificazione come trattamenti sanitari non opera e, pertanto, sarebbe legittima l’astensione del medico, ovvero, almeno nell’ipotesi in cui si chieda di interrompere nutrizione e idratazione, il medico potrebbe astenersi da tale condotta e, in applicazione del principio analogico, anche altri soggetti coinvolti, primo tra tutti il personale infermieristico.

5.Elementi costitutivi dell’obiezione di coscienza

Il nostro ordinamento giuridico conosce ampiamente l’obiezione di coscienza (legge 772/1972, legge 194/1978, legge 101/1989, legge 516/1988, legge 413/1993, legge 40/2004).

La regolamentazione delle diverse ipotesi di obiezione di coscienza non è uniforme, si possono cogliere tratti comuni e profili differenti.

Al riguardo vengono in considerazione:

– l’obiezione di coscienza opera in presenza di uno specifico obbligo giuridico; nel caso della legge 219/2017 la fonte di tale obbligo è il comma 5 dell’articolo 4 (“il medico è tenuto al rispetto delle DAT”) e per il notaio il combinato disposto del comma 6 dello stesso articolo 4 e dell’articolo 27 della legge notarile;

– non sussiste alcuna preoccupazione di carattere organizzativo a carico dell’obiettore e l’esenzione è assoluta, come sancisce in maniera lapidaria il comma 6 dell’articolo 1 richiamato dal comma 5 dell’articolo 4 (“a fronte di tali richieste il medico non ha obblighi professionali”);

– lo svolgimento di attività diverse non è caratteristica comune alle varie ipotesi di obiezione di coscienza, non essendo espressamente contemplato, per esempio, dalla legge 194/1978. Si tratterà di un aspetto, quello relativo alla suddivisione dei compiti lavorativi, demandato ai responsabili degli uffici;

– la dichiarazione con la quale si solleva l’obiezione di coscienza è immotivata.

Riguardo quest’ultimo aspetto la legge 219/2017 presenta una diversità collegata all’ambito peculiare all’interno del quale si colloca la legge DAT.

Non vi è dubbio che possono essere ipotizzate DAT che non determinano lesione del bene vita.

Nell’ambito dei trattamenti sanitari sono ipotizzabili scelte tra trattamenti sanitari che hanno conseguenze diverse in termini di ripristino dello stato di salute (per esempio, quanto al tempo necessario o alle modalità riabilitative) oppure scelte tra diversi trattamenti sanitari considerati alternativi o con previsione di diversi effetti collaterali, comunque nell’ambito di plausibili scelte discrezionali.

Quindi, se è vero che l’obiezione di coscienza contemplata dalla legge DAT è immotivata quanto alle convinzioni personali di cui il soggetto è portatore nell’intimo della sua coscienza, l’obiettore non è esonerato dallo specifico onere consistente nel dare evidenza alla lesione del bene vita, nel contesto del complessivo ordinamento giuridico, formato non solo dalla legge, ma anche dalla deontologia professionale e dalle buone pratiche clinico-assistenziali.

Tale profilo è posto in rilievo, in termini critici, dalla dottrina che ha affermato come “il rinvio al codice deontologico come se fosse un testo di legge pare poco opportuno, stante il rischio di equipararlo ad una fonte primaria” (così Adamo); al contrario questa ampiezza di riferimenti (legge, codici deontologici, buone pratiche clinico-assistenziali) rappresenta proprio il tratto distintivo della legge DAT, nella consapevolezza del legislatore che il “vulnus” creato al principio di indisponibilità della vita umana, “vulnus” evidente nella previsione di nutrizione e idratazione e dei trattamenti necessari alla sopravvivenza, imponeva di dare rilevanza a qualunque previsione dell’ordinamento che tale bene tuteli, non per impedire che tale “vulnus” sia prodotto, ma per dare a ciascun soggetto coinvolto la possibilità di non collaborare alla lesione di un bene così fondamentale. E non è di poco conto la circostanza che, da un lato la legge non ha abrogato espressamente alcuna norma dell’ordinamento giuridico e, dall’altro, che proprio con il richiamo alla “legge” abbia inteso escludere ogni possibilità di tacita abrogazione che impedisca l’astensione, ovvero l’obiezione di coscienza, al medico.

Quindi, non vi sono oneri pubblicitari perché trattasi di obiezione di coscienza che andrà sollevata “caso per caso”, laddove la lesione del bene vita sia presente e proprio la mancanza di alcuna prestazione sostitutiva riconferma, secondo quanto fatto valere in tema di aborto, “la salvaguardia di quel diritto alla vita che risulta costituzionalmente tutelato fin dal concepimento” (così Dalla Torre); – nessuna conseguenza negativa è configurabile per l’obiettore.

L’obiezione di coscienza si configura come diritto soggettivo perfetto, non sindacabile nelle motivazioni e che, anche in considerazione della sua valenza costituzionale, esonera da ogni responsabilità o conseguenza sanzionatoria, civile, penale, amministrativa o deontologica, venendo meno, come si esprime lo stesso comma 6 dell’articolo 1 della legge DAT, integralmente richiamato dal comma 5 del successivo articolo 4, gli “obblighi professionali” in capo al medico.

L’esercizio dell’obiezione di coscienza determina il venir meno degli obblighi professionali, qualunque sia loro fonte, residuando a carico del medico, come abbiamo sottolineato, l’onere probatorio avente ad oggetto la coincidenza tra il comportamento contemplato nelle DAT e la violazione della legge, espressione estremamente ampia e tale da ricomprendere in primo luogo la legge penale; la deontologia professionale, espressione anche in tal caso idonea a ricomprendere l’intera area oggetto del codice deontologico, con significativa presenza dei riferimenti alla “coscienza” (articolo 22 in collegamento con “l’autonomia professionale” del medico richiamata al comma 2 dell’articolo 1); la contrarietà alle buone pratiche clinico-assistenziali, consentendo l’adeguamento, con una sorta di rinvio immediato e contenutistico, dell’ambito dell’obiezione di coscienza anche agli sviluppi della scienza medica in generale.

6.L’attività ricompresa nell’obiezione di coscienza: trattamenti sanitari, attività commissiva, nutrizione e idratazione

L’individuazione dell’attività rispetto alla quale può esplicarsi l’obiezione di coscienza è problema noto anche in riferimento alla legge 194/1978, se solo si pone mente alla distinzione tra fase espulsiva e fase interruttiva, laddove, con riferimento alla seconda, la giurisprudenza ha affermato essere precluso il diritto all’obiezione di coscienza (in tal senso Cassazione 14979/2012).

Occorre confrontarsi con la lettura prevalente della legge DAT, ovvero nel senso che il medico sia obbligato a conformare la sua attività al volere espresso nelle DAT, trattandosi di “disposizioni” che assumono carattere vincolante.

Ciò comporta un capovolgimento della prospettiva interpretativa: non più le DAT come causa di giustificazione per il medico che attenendosi alle stesse pone in essere la fattispecie di cui agli articoli 575 e 579 del codice penale, ma riconoscimento dell’obiezione di coscienza nel contesto normativo di un “agire doveroso” (quale esempio valga la vicenda del servizio militare).

Siffatta “doverosità” appare affermata dal comma 5 dell’articolo 4 (“il medico è tenuto al rispetto delle DAT”) e, pertanto, si prospetta quale interpretazione plausibile ed argomentata, senza obliterare il dato letterale (“fermo restando quanto previsto dal comma 6 dell’articolo 1”) o, addirittura, privare di rilevanza l’esplicita previsione normativa (“Il paziente non può esigere trattamenti contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali”), la ricostruzione della fattispecie, anche in conformità a norme e principi di rango superiore, ovvero costituzionale, in termini di riconoscimento di un diritto all’obiezione di coscienza, anche in mancanza dello specifico “nomen iuris”.

Il comma 6 dell’articolo 1, attraverso il richiamo operato dal comma 5 dell’articolo 4, rappresenta, merita ripeterlo, il vero e proprio nodo interpretativo della legge DAT.

Senza scendere in considerazioni critiche sull’impianto e l’ideologia complessivi della legge, ma impegnandosi a rimanere sul piano interpretativo e di ricostruzione normativa, le DAT hanno ad oggetto accertamenti diagnostici, terapie salvavita e tutto quanto rientra nella nozione di “trattamenti sanitari”. Per quanto concerne nutrizione ed idratazione, non espressamente richiamati in tema di DAT, l’articolo 1 comma 5, in materia di consenso informato, statuisce che “ai fini della presente legge, sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale”.

Ad una tale ampiezza di fattispecie corrisponde l’ampiezza delle ipotesi in presenza delle quali “il paziente non può esigere”, come recita la seconda parte del comma 6 dell’articolo 1, che viene a costituire l’unica garanzia che l’attività medica possiede di non trovarsi in un contesto fattuale dichiaratamente eutanasico.

La composizione tra le due parti del citato articolo 6, rimane, comunque, non evidente all’interprete ed in particolare: affermare che il medico non ha obblighi professionali significa affermare che ha l’obbligo di astenersi laddove l’attività determini la morte del paziente oppure è lasciato alla valutazione del medico l’esercizio del diritto all’obiezione di coscienza, essendo, comunque, tutelato dalla previsione contenuta nella prima parte della norma ovvero l’esenzione da “responsabilità civile o penale” laddove agisca in conformità alle DAT? In questa sede ci si limita a rilevare che se al comma 5 dell’articolo 1, in tema di consenso informato, è espressamente previsto che i trattamenti sanitari siano “necessari alla propria sopravvivenza”, tale specificazione non è contenuta nell’articolo 4 relativo alle DAT.

Orbene al riguardo vale sottolineare che ritenere applicabile alle DAT tutto quanto previsto per il consenso informato non è operazione indenne da rilievi critici.

Per escludere ogni possibilità di “travaso normativo” tra l’articolo 1 in tema di consenso informato e l’articolo 4 in tema di DAT, è sufficiente considerare l’articolo 1 laddove prevede che per il paziente è possibile indicare “i familiari o una persona di sua fiducia incaricati di…esprimere il consenso in sua vece se il paziente lo vuole”, con effetti devastanti se solo si consideri la possibilità che tale delegato esprima la rinuncia od il rifiuto anche a trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza del delegato, previsione normativa che già in sede di primi commenti si è cercato di limitare quanto al suo ambito applicativo.

Il legislatore ha disciplinato in maniera autonoma, salvo specifici richiami, le due ipotesi e proprio la diversità strutturale della volontà manifestata in termini attuali (consenso) e la volontà manifestata anche a lunga distanza di tempo da quello in cui a tale volontà deve essere data esecuzione (DAT), giustificano le differenze di trattamento normativo.

Al riguardo è sufficiente sottolineare tali differenze:

– il carattere personalissimo delle DAT, che non pare tolleri alcuna delega o procura ad altri, come rende palese l’avverbio “personalmente”;

– la necessaria specificità delle DAT che devono contenere “volontà in materia di….”, “il consenso o il rifiuto rispetto ad….” e, quindi, l’inammissibilità di DAT “in bianco” limitate, al di là di generiche espressioni, alla sola nomina del fiduciario, come rende palese il termine “altresì”, riferito proprio alla nomina del fiduciario che non può, pertanto, esaurire il contenuto delle DAT. Del tutto inaccettabile è, pertanto, la lettura della norma secondo la quale “in una DAT il disponente potrebbe, limitarsi a dare ogni potere al fiduciario” (in tal senso Zatti);

– le forme delle DAT, che appaiono connotate da particolare rigidità e tipicità, incidente sulla stessa validità delle DAT, sconosciuta alla materia del consenso, come rende evidente la differenza tra il comma 4 dell’articolo 1 e il comma 6 dell’articolo 4;

– la mancata previsione, nell’articolo 4, dei trattamenti sanitari “necessari alla propria sopravvivenza”.
Proprio l’idratazione e la nutrizione ma, in generale, ogni ipotesi nella quale le DAT prescrivono l’interruzione di un trattamento sanitario, nell’ampia espressione datane dalla legge, attraverso una attività commissiva (ad esempio, l’interruzione della somministrazione di un farmaco salvavita, il distacco del ventilatore artificiale) prospettano una questione eminentemente pratica: come agisce il medico?

La risposta presuppone la definizione di “trattamento sanitario”, espressione che nella legge ha una dilatazione estrema fino al punto da poter essere intesa quale ogni attività che può essere richiesta al medico, ogni comportamento che il medico in quanto medico è richiesto di fare, in una individuazione della ratio del comma 6 dell’articolo 1 che valorizza la dicotomia tra attività omissiva ed attività commissiva richiesta al medico.

Anche la dottrina (Zatti) che qualifica l’interruzione delle cure come un atto di ripristino della situazione di astensione e, pertanto, non rientrante nella nozione di “trattamento sanitario” che può legittimare l’astensione del medico, riconosce che “quel che è chiaro a tavolino non lo è sul campo: e sono molti i medici che percepiscono, comprensibilmente, in modo diverso l’astenersi dall’interrompere. Riconoscere legislativamente questo problema percettivo in termini di “coscienza” non è improprio”. Significativamente ciò che impedisce a questo ragionamento di pervenire alle adeguate conclusioni è “il rischio di una corsa all’esonero, rischio che forse è all’origine del silenzio del legislatore” (così ancora Zatti). Diversamente si può sostenere, ricercando una maggiore aderenza al testo di legge, che la nozione di “trattamento sanitario”, presente nella seconda parte del comma 6 dell’articolo 1, ha la stessa ampiezza delle condotte del medico che possono essere conseguenti al rispetto della volontà del paziente nell’ambito del consenso informato e delle DAT, essendo “trattamento sanitario” ogni attività che può essere richiesta al medico in quanto tale, con l’importante precisazione che l’astensione necessita l’individuazione delle norme dell’ordinamento che tutelano il bene di rango costituzionale (vita umana) la cui lesione legittima l’astensione stessa. Questa è la “prova di autenticità” che la dottrina (Zatti) reclama e che trova già il suo riconoscimento nella legge 219/2017.

Il legislatore è ben consapevole che:

a) l’ambito del consenso e delle DAT è stato esteso significativamente a:
– nutrizione e idratazione;

– mancata attivazione o interruzione di trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza;

b) le condotte mediche possono integrare le fattispecie penali di cui agli articoli 575 e 579 del codice penale.
Senza pretendere di analizzare nel dettaglio tutte le ipotesi che possono legittimare l’astensione da parte del medico, quel che preme sottolineare è che il legislatore ha ritenuto di non imporre al medico alcuna attività commissiva che rappresenti una lesione del bene vita, ovvero una condotta sussumibile nelle fattispecie di cui agli articoli 575 e 579 del codice penale.

Ciò significa che, fermo restando l’obbligo del medico di non attivare alcun trattamento sanitario, ben diversa è la posizione del medico laddove una attività positiva viene richiesta, quale staccare il ventilatore artificiale, interrompere una terapia farmacologica salvavita o la nutrizione/idratazione.

Quindi, l’eccezione prevista nella seconda parte del comma 6 dell’articolo 1 si riferisce a qualunque comportamento sia richiesto al medico, “comportamento” che si traduce nell’espressione “trattamento sanitario”, che compare sia nella prima che nella seconda parte del comma 6. Ovviamente laddove vi sia “rifiuto” nessun “trattamento sanitario” sarà richiesto al medico; laddove vi sia “rinuncia” al medico sarà richiesto un “trattamento sanitario”.

Da questo punto di vista il medico può opporsi, non alla richiesta di non iniziare idratazione e nutrizione artificiali, ma alla richiesta di interromperla, in quanto questa richiesta implica una attività positiva, quale quella di staccare i “dispositivi medici” di cui al precedente comma 5 dello stesso articolo 1.

Nel rispetto dei presupposti del citato comma 6 dell’articolo 1, il medico disattenderà le DAT e chiederà di astenersi dai propri obblighi professionali, continuando, comunque, nell’attività di cui si chiede l’interruzione.

Spetterà all’organizzazione della struttura nella quale il medico è inserito individuare altro medico che ritiene di agire in conformità alle DAT, beneficiando dell’esenzione di responsabilità e trovando applicazione il comma 9 dell’articolo 1 che pone a carico della struttura sanitaria l’obbligo di garantire “con proprie modalità organizzative la piena e corretta attuazione del principi” della legge DAT, tralasciando, ovviamente, in questa sede ogni questione relativa all’obiezione di coscienza da parte della struttura sanitaria stessa.

D’altra parte, come conferma l’obiezione di coscienza in materia di interruzione volontaria della gravidanza, l’ordinamento non subordina l’esercizio dell’obiezione di coscienza ad un dato numerico circa i medici obiettori ma predispone un assetto organizzativo idoneo a dare effettività alle previsioni normative.

E, provando a chiudere il cerchio, anche il notaio sarà obbligato a ricevere le DAT con il quale il paziente manifesta il suo rifiuto all’idratazione o alla nutrizione artificiale, ma potrà astenersi dal ricevere DAT nelle quali si prevede l’interruzione di nutrizione o idratazione, per esempio, dopo il decorso di un determinato periodo di tempo.

L’impostazione dottrinaria prima esposta sul fondamento costituzionale del diritto all’obiezione di coscienza si manifesta coerente con la fattispecie concreta: l’ordinamento, sul presupposto che la fattispecie integri una violazione del bene giuridico della vita umana, consente al soggetto di astenersi dal porre in essere l’attività causativa dell’evento morte, sussumibile nella previsione incriminatrice di cui agli articoli 575 e 579 del codice penale.

7.Articolo 4 comma 5: incongruenza delle DAT, condizione clinica e terapie non prevedibili

Il comma 5 dell’articolo 4, con riferimento specifico alle DAT, ovvero in una situazione di incapacità del soggetto a manifestare un valido consenso informato, aggiunge altre ipotesi che consentono al medico di disattenderle “in tutto o in parte…in accordo con il fiduciario” e che, fondamentalmente, attengono ad una valutazione specificamente medico-scientifica, ovvero “qualora esse appaiono incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita”.

Preliminarmente occorre rilevare che appare insostenibile la tesi secondo la quale in queste ipotesi il medico sarebbe, comunque, tenuto ad eseguire le DAT, laddove non sia presente il fiduciario, in quanto non nominato, revocato o per rinuncia dello stesso fiduciario.

Al riguardo è sufficiente prestare attenzione a cosa significa un obbligo di dare esecuzione a DAT “incongrue”, ovvero DAT delle quali appare incomprensibile lo stesso il significato logico-letterale ovvero “quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” per usare l’espressione di cui all’articolo 12 delle preleggi.

Tale considerazione è sufficiente per comprendere che le tre ipotesi di cui al comma 5 dell’articolo 4 devono essere ricondotte ad un unico criterio interpretativo, ovvero che trattasi di ipotesi ricorrendo le quali le DAT possono essere disattese in tutto od in parte, anche in assenza del fiduciario. Si potrà procedere alla nomina di un amministratore di sostegno secondo la previsione del comma 4 dell’articolo 4 ad istanza dei soggetti legittimati, compreso il rappresentante legale della struttura sanitaria, come previsto dal comma 5 dell’articolo 3 e, qualora permanga il disaccordo tra medico ed amministratore di sostegno, la decisione sarà rimessa al giudice tutelare.

Non si possono ritenere queste ipotesi del tutto estranee anche all’attività notarile in sede di redazione delle DAT. Invero il carattere della “incongruenza” attiene a quella indagine sulla volontà del disponente, elemento essenziale della funzione di adeguamento di cui all’articolo 47 della legge notarile, che costituisce tratto caratteristico dell’attività notarile e l’individuazione precisa della “condizione clinica” alla quale il disponente fa riferimento e delle “terapie non prevedibili” all’atto della sottoscrizione delle DAT, impone anche al notaio una indagine che, pur limitata alla competenza che gli è propria, non può essere omessa dallo stesso notaio, anche avvalendosi di documentazione e pareri posti a sua disposizione o che avrà cura di richiedere.

8.Le DAT come negozio giuridico

Comunque si ricostruisca la fattispecie (causa di giustificazione per il medico che si attiene alle DAT nell’esercizio della sua attività o obiezione di coscienza), l’esenzione da responsabilità è ancorata alla presenza di DAT dotate dei requisiti indicati dalla legge:

– requisito formale (articolo 4 comma 6: atto pubblico o scrittura privata autenticata o scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del comune di residenza del disponente medesimo);

– requisiti sostanziali (articolo 4 comma 1):

a) maggiore età e capacità di intendere e di volere;
b) acquisizione di adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle scelte, anche al fine di valutare le terapie esistenti o prevedibili, considerata l’ipotesi di cui al comma 5 dell’articolo 4 che, come già evidenziato, consente di disattendere le DAT ove “sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita”.
c) indicazione della futura incapacità di autodeterminarsi in termini specifici, considerati i collegamenti che tale situazione presenta con le terapie esistenti o prevedibili ed i trattamenti sanitari, oggetto delle DAT;
d) indicazione di trattamenti sanitari, accertamenti diagnostici, scelte terapeutiche.
Si tratta di elementi costitutivi la cui mancanza determina la nullità delle DAT e il rifiuto del notaio di ricevere l’atto ai sensi dell’articolo 28 della legge notarile.

Le DAT si configurano come un negozio giuridico espressamente tipizzato dal legislatore, unilaterale e avente carattere non patrimoniale.

L’aspetto relativo all’informazione (“dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche”) si pone in maniera speculare a quanto previsto dal comma 3 dell’articolo 1 in tema di consenso informato.

Per valutare la rilevanza di tale elemento nell’ambito delle DAT è necessario richiamare la costante giurisprudenza per la quale il consenso deve essere oggetto di manifestazione espressa, inequivoca, attuale ed informata. A prescindere dal requisito della “attualità”, che viene problematicamente meno con le DAT, un “dissenso ex ante, privo di qualsiasi informazione medico-terapeutica, deve ritenersi altrettanto impredicabile, sia in astratto che in concreto” (così Cassazione 23676/2008), con una considerazione che avrebbe dovuto suonare come monito al legislatore della legge DAT, stante la sostanziale e pregnante diversità tra il generico dissenso ad un trattamento sanitario manifestato in condizioni di piena salute e la riaffermazione di tale dissenso in una situazione di malattia ove addirittura sussista un pericolo per la stessa vita.

Il che esprime un principio cardine del nostro ordinamento giuridico, ovvero che la valutazione della rilevanza giuridica della volontà è inscindibile dal suo processo formativo, ovvero una volontà giuridicamente valida deve essere una volontà correttamente formata. Facendo applicazione di questo principio la legge DAT conferma che non vi può essere volontà giuridicamente valida in assenza dell’acquisizione di “adeguate informazioni mediche”, con conseguente nullità delle DAT e con obbligo per il notaio, a prescindere da ogni valutazione circa l’estensione della sua responsabilità nel caso di mancato accertamento di tale elemento, di astenersi dal ricevere l’atto, in quanto espressamente proibito ai sensi dell’articolo 28 della legge notarile, qualora rilevi una mancata acquisizione delle “adeguate informazioni mediche”.

Tralasciando i problemi circa la verifica del requisito della “adeguatezza” che hanno portato la dottrina notarile a ritenere “inevitabile che nell’ambito delle DAT la funzione di adeguamento sia svolta dal notaio congiuntamente ad un medico”, con la conseguenza che “l’intervento del notaio avrà allora utilità prevalentemente con riferimento alla seconda delle sue funzioni, vale a dire quella di certificazione” (così Laffranchi), vi è da sottolineare come, a differenza che nella disciplina del consenso informato, laddove, ai sensi del terzo comma dell’articolo 1 il paziente “può rifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni”, analoga disposizione non è contemplata in materia di DAT. Quindi l’acquisizione di “adeguate informazioni mediche” è elemento costitutivo delle DAT nel senso che ne costituisce un presupposto per il ricevimento da parte del notaio al pari della capacità di intendere e di volere, anch’essa richiamata nel comma 1 dell’articolo 4.

Il collegamento tra il comma 1 ed il comma 5 dell’articolo 4 porta a ritenere che, essendo la volontà manifestata sul presupposto della conoscenza delle terapie esistenti all’atto della sottoscrizione delle DAT, la sussistenza di “terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione” determinano una sopravvenuta inefficacia delle DAT, secondo lo schema della “presupposizione”, utilizzato in materia contrattuale, rendendo ancora più evidente l’affermazione del diritto del medico di disattenderle, potendosi configurare un obbligo in tal senso.

9.La posizione del medico e del notaio. Relazioni tra condotte

L’esenzione da “responsabilità civile e penale”, secondo l’espressione di cui all’articolo 1 comma 6 della legge DAT, presuppone, dunque, qualunque sia la qualificazione che si intenda dare a tale “esenzione”, una complessità di elementi il cui accertamento presenta un profilo probatorio particolarmente articolato. Al riguardo è sufficiente considerare che la giurisprudenza in tema di omicidio del consenziente ha negato rilievo all’erronea rappresentazione della sussistenza del consenso, con conseguente responsabilità per omicidio doloso, il che pone due osservazioni:

– per quanto concerne la posizione del medico, al quale una attività di verifica delle DAT appare, comunque, richiesta, anche solo nell’ambito dei commi 1 e 5 dell’articolo 4, quale sia l’oggetto di tale verifica e le conseguenze nell’ipotesi in cui le DAT presentino vizi giuridicamente rilevanti, specie laddove sia implicata una competenza specialistica;

– per quanto concerne la posizione del notaio, l’accertamento circa la conformità delle DAT allo stesso comma 1 dell’articolo 4 e le conseguenze, se tale conformità sia mancata e la mancanza sia dipesa da colpa, qualora alle DAT il medico si sia attenuto e ne sia derivata la morte del disponente.

Sia per il medico che per il notaio presentano aspetti problematici l’applicazione dell’articolo 59 comma 4 del codice penale il quale prevede, con riferimento alle cause di esclusione della pena e nell’ipotesi in cui l’agente ritenga per errore la loro esistenza, che “se si tratta di errore determinato da colpa la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”, ipotesi ovviamente prevista per l’omicidio.

Ancora con riferimento al notaio, ma solo quale spunto per una più ampia e competente riflessione, si pone la questione circa l’errore che riguardi aspetti medico-specialistici, in una fattispecie di possibile concorso nella causazione dell’evento morte con lo stesso medico.

Infine, in una prospettiva che accentua il carattere vincolante delle DAT per l’attività medica, si perviene alla conclusione di restringere la responsabilità medica e di dilatare quella notarile, essendo il notaio e non il medico di fronte alla “persona maggiorenne e capace di intendere e di volere” ed avendo la possibilità e, quindi, l’obbligo di svolgere ogni accertamento ed indagine, avvalendosi anche di competenze altrui, al fine di consegnare al medico un documento, le DAT, che non necessita di alcuna integrazione.

La legge 194/1978. Riflessi sull’attività notarile, rapporto medico-notaio e norme penali coinvolte

Approfondendo, in particolare, l’impostazione che ravvisa la sussistenza del diritto all’obiezione di coscienza, a fronte di una attività che si asserisce “doverosa” ai sensi dell’articolo 4 comma 5 della legge DAT, la problematica, nella prospettiva di individuarne le eventuali ricadute sull’attività notarile, è quella di delimitare la condotta salvaguardata dall’obiezione di coscienza.

Quale paradigma normativo di riferimento può essere considerato l’articolo 9 della legge 194/1978 in tema di interruzione volontaria della gravidanza che, unitamente all’articolo 16 della legge 40/2004, rappresenta la corretta attuazione sul piano delle norme ordinarie del diritto costituzionalmente riconosciuto all’obiezione di coscienza.

L’articolo 9 della legge 194/1978 contempla l’obiezione di coscienza non solo riguardo gli interventi per l’interruzione volontaria della gravidanza, ma anche relativamente “alle procedure di cui agli articoli 5 e 7”, trattandosi, come recita il comma 3 dello stesso articolo 9, di “attività specificamente e necessariamente dirette a determinare l’interruzione della gravidanza”.

Le procedure di cui agli articoli 5 e 7 della legge 194/1978 costituiscono gli adempimenti che si estrinsecano in attività dotata di rilevanza giuridica (il documento ed il certificato) che permettono l’accesso alla interruzione volontaria della gravidanza.

L’articolo 19 della legge 194/1978 sanziona con la pena della reclusione l’interruzione volontaria della gravidanza senza l’osservanza delle procedure di cui agli articoli 5 e 7.

Il legislatore ha, pertanto, delineato l’attività precedente l’interruzione volontaria della gravidanza che rientra nel perimetro dell’obiezione di coscienza.

Invero, nell’articolo 9 comma 3 della legge 194/1978 si afferma che l’obiezione di coscienza non esonera il personale sanitario ed esercente le attività ausiliarie “dall’assistenza antecedente”, nella chiara consapevolezza che vi sono attività quali l’esame del sangue, l’ecografia, l’elettrocardiogramma, che, anche se richiesti in funzione del possibile intervento abortivo, non appaiono “specificamente e necessariamente dirette a determinare l’interruzione di gravidanza”, come, al contrario, le procedure di cui ai citati articoli 5 e 7 che rappresentano non mere attività materiali ma attività giuridicamente rilevanti.

Il problema è di delimitare quali siano gli atti che, ex ante, si manifestano come “condizione in concreto necessaria rispetto al prodursi della situazione lesiva o pericolosa per la vita umana” (così Eusebi), vale a dire, nell’ambito delle DAT, non solo per gli atti che realizzano l’evento lesivo del bene vita (interruzione della terapia salvavita, della ventilazione artificiale o della nutrizione od idratazione), ma anche per gli atti precedenti “la cui programmazione sia prevista necessaria” (così Eusebi) per il verificarsi della situazione lesiva. Al riguardo le DAT costituiscono elemento necessario, antecedente e casualmente orientato all’ “evento lesivo”.

Se l’attività medica in esecuzione delle DAT è condotta che integra la fattispecie di cui all’articolo 575 del codice penale, le DAT non solo hanno la funzione di elemento costitutivo della causa di giustificazione o, comunque, di esonero da responsabilità, di cui beneficia l’attività medica che, in difetto delle DAT, perfezionerebbe la fattispecie di omicidio doloso, ma al tempo stesso, se si osserva la stessa fattispecie da una diversa prospettiva, rappresentano un contributo causale e consapevole, rilevante ai sensi dell’articolo 110 del codice penale alla causazione dell’evento morte.

Ovviamente non si intende affermare che tutte le DAT pongono un problema di rapporto con l’articolo 575 del codice penale. In questa sede l’affermazione è nel senso che al notaio potranno essere richieste DAT che appaiono “specificamente e necessariamente” dirette alla causazione dell’evento morte nel quadro della fattispecie di cui all’articolo 4 comma 1 della legge DAT, attraverso il concorso dell’attività medica.

L’inevitabile rapporto notaio/medico potrà approdare, in determinate situazioni, all’esame dell’articolo 119 del codice penale e del connesso tema dell’estensione della causa di giustificazione o, comunque, dell’esenzione da responsabilità penale a coloro che sono concorsi nel reato, in quanto la espressa previsione legislativa delle DAT non pone un problema immediato di responsabilità penale per il notaio che le riceve.

Al tempo stesso è da rilevare che le questioni relative alla fattispecie di concorso nel reato e di valutazione dell’elemento soggettivo possono agevolmente emergere se solo si considerano le ipotesi di DAT ricevute dal notaio in violazione dell’articolo 4 comma 1 della legge DAT ed in mancanza degli elementi e degli accertamenti ivi contenuti, di affidamento su tali DAT operato dal medico, di DAT falsificate, di DAT ricevute in un contesto criminoso, di errate od anche incomplete valutazioni del notaio e del medico con riferimento agli aspetti di tipo scientifico contenuti nella normativa (per tutti, dal punto di vista del notaio, la acquisizione di adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle scelte e, per il medico, la sussistenza di terapie capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita).

Il punto che appare rilevante è la prossimità causale, la destinazione delle DAT ricevute o autenticate dal notaio quale attività specificamente e necessariamente diretta, in presenza delle circostanze indicate nelle stesse DAT, a causare l’evento morte, il che prospetta un evidente parallelismo tra l’obiezione di coscienza di cui all’articolo 9 della legge 194/178 e la legge sulle DAT che tale obiezione, almeno apparentemente, non contempla.

Orbene, se il medico può astenersi da tale attività perché ciò non è consentito al notaio?

11.Obiezione di coscienza: percorsi del riconoscimento

La risposta alla domanda circa l’astensione del notaio dal ricevere od autenticare le DAT non si trova nell’articolo 27 della legge notarile trattandosi, da un lato, di legge successiva a quella notarile e, quindi, ben in grado di introdurre una diversa disciplina dell’obbligatorietà del ministero notarile e, dall’altro, di diritti dotati di rango costituzionale.

Tralasciando la decisiva argomentazione del diritto all’obiezione di coscienza avente diretta derivazione costituzionale ed immediata applicazione, quattro considerazioni, al fine di riconoscere in capo al notaio il diritto all’obiezione di coscienza, possono essere svolte sul piano interpretativo, pur con tutta la prudenza che la materia richiede.

1) Interpretazione conforme ai principi costituzionali

Il pacificamente riconosciuto fondamento costituzionale dell’obiezione di coscienza impone al giudice ed anche all’autorità amministrativa una attività ed una interpretazione conforme ai principi costituzionali, a prescindere dalla rimessione degli atti alla Corte costituzionale ove sia sollevata questione di legittimità costituzionale. Tale principio interpretativo opera nei procedimenti penali, amministrativi ed anche, per quanto riguarda l’attività medica e notarile, deontologici e non può essere ostacolato da una adesione astratta al principio di interposizione legislativa che indurrebbe a far dipendere l’attività interpretativa dall’esistenza di una previsione di legge che determini per la singola ipotesi, i limiti ed i modi di esercizio della stessa obiezione di coscienza.

2) Analogia legis e analogia iuris

Se a favore dei medici è codificato il diritto all’obiezione di coscienza e se a questo diritto si ritiene di dare, perlomeno sotto certi profili di disciplina, un inquadramento in termini di causa di giustificazione, per la funzione che svolgono sul piano di operare un bilanciamento tra interessi dotati di rilievo costituzionale, la questione è se, proprio in presenza di una “eadem ratio”, si possa applicare l’obiezione di coscienza a casi diversi da quelli previsti, ovvero se, anche il notaio possa beneficiare della previsione di cui all’articolo 1 comma 6 richiamata dall’articolo 4 comma 5 della legge DAT, prevista per i medici.

Sul piano della teoria generale l’opinione prevalente è che le cause di giustificazione non rientrino nelle ipotesi in cui l’interpretazione analogica è vietata dall’articolo 14 delle preleggi, non essendo norme penali in senso stretto ma, al contrario, espressione di principi generali, in questo caso di rango costituzionale e, pertanto, nulla osta ad una loro interpretazione analogica, anche per quanto riguarda i soggetti e le attività svolte, ovvero i notai e le DAT.

Da questo punto di vista si tratterebbe di una operazione ermeneutica, non solo con riferimento alla legge DAT (“analogia legis”), ma anche fondata su principi generali dell’ordinamento, che contempla l’articolo 9 della legge 194/1978 e l’articolo 16 della legge 40/2004, espressioni dell’obiezione di coscienza a tutela della vita umana e, al contempo, su valori costituzionali (“analogia iuris”).

Tale prospettazione potrebbe significare per il notaio, almeno in prima approssimazione:

– facoltà di rifiutare il proprio ministero laddove si collochi quale elemento della fattispecie di cui all’articolo 575 del codice penale (“contrarietà a norme di legge”);

– rilevanza dell’elemento soggettivo colposo, specie per quanto riguarda gli inevitabilmente connessi aspetti medico-specialistici.

3) La rilevanza legislativa dell’“elemento della coscienza”

La giurisprudenza della Corte costituzionale offre un terzo percorso.

In materia di rifiuto al servizio militare, pietra miliare nell’affermazione dell’obiezione di coscienza contro l’unico dovere definito “sacro” dalla carta costituzionale, la Corte ha affermato il proprio sindacato, e non pare che potesse fare altrimenti, “una volta che all’elemento della coscienza si sia dato un valore caratterizzante la disciplina positiva”, trattandosi nel caso all’esame della Corte di misure di pressione volte a provocare il mutamento delle convinzioni e dei comportamenti secondo coscienza.

Il legislatore ha dato rilievo nella legge DAT all’ “elemento della coscienza”, essendo al riguardo sufficiente considerare il riferimento alla “deontologia professionale” ed il contenuto, tra altri, dell’articolo 22 del codice di deontologia dei medici.

Orbene, il legislatore non è costituzionalmente “libero” di riconoscere l’obiezione di coscienza o, con altra espressione, di dare rilievo all’elemento della coscienza, permettendo di astenersi da un comportamento altrimenti doveroso, nel contesto di una disciplina che presenta profili sindacabili sotto i canoni della “ragionevolezza” e della “discriminazione”.

Dal punto di vista dei citati canoni costituzionali il riconoscimento ai soli medici del diritto di astenersi dalla realizzazione delle fattispecie di cui agli articoli 575 (DAT) e 579 (consenso) del codice penale, appare irragionevole e discriminatorio, ove posto a confronto con la mancata previsione di una analoga “clausola di coscienza” o, comunque, con la possibilità di astenersi dallo svolgimento di attività laddove diretta alla causazione dell’evento “morte”, in capo al notaio: l’analogia con la disciplina dell’aborto e della procreazione medicalmente assistita, la funzione delle DAT, la prossimità causale rispetto all’evento morte, la specifica e necessaria direzione, sono tutti elementi che non possono che condurre ad una previsione analoga a quella dei medici.

4) Una conferma significativa: la posizione del giudice tutelare nell’ambito della legge 194/1978

Una conferma significativa può trarsi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di obiezione di coscienza del giudice tutelare nella procedura di interruzione volontaria della gravidanza laddove sia coinvolta una minore di età (sentenza 196/1987 a cui hanno fatto seguito diverse ordinanze).

Al riguardo la Corte costituzionale ha sostanzialmente affermato che, in tale fattispecie, il ruolo del giudice si esaurisce in una sorta di controllo della “regolarità” della procedura, un intervento che “rimane esterno alla procedura di riscontro nel concreto, dei parametri previsti dal legislatore per potersi procedere all’interruzione gravidica”, intervenendo il giudice “nella sola generica sfera di capacità (o incapacità) del soggetto, tal quale viene a verificarsi per altre consimili fattispecie (per gli interdicendi, ad es., ai sensi dell’art. 414 cod. civ.)”.

Pur in una prospettiva non soddisfacente in quanto limita e riduce il ruolo del giudice tutelare, la sentenza 196/1987 è significativa perché riafferma la stretta “complementarietà d’intenti” tra i principi di cui all’articolo 2 della Costituzione e le garanzie di libertà della coscienza religiosa, anche nell’attività giurisdizionale.

La Corte, pur trovandosi di fronte all’attività giurisdizionale, ha affermato che “si tratta di comporre un potenziale conflitto tra beni parimenti protetti in assoluto: quelli presenti nella realtà interna dell’individuo, chiamato poi, per avventura a giudicare, e quelli relativi alle esigenze essenziali dello iurisdicere (ancorché intravolentes)”.

Se da un lato la Corte dichiara non fondata la questione di illegittimità costituzionale per la considerazione della diversa posizione dei magistrati rispetto a quella degli altri dipendenti pubblici, dall’altro non manca di affermare che la stessa disciplina positiva garantisce appieno la sua coscienza, con specifico riferimento normativo all’articolo 4 della legge 23 dicembre 1946 n. 478, senza fare mancare un significativo riferimento normativo agli articoli 51 e 52 del codice di procedura civile quali casi “di sopravvenuto difetto nella neutralità propria del decidere”, permettendo di ipotizzare che, qualora il convincimento della coscienza sia in contrasto con la previsione normativa, il giudice possa richiamare le “gravi ragioni di convenienza” che legittimano l’astensione del giudice, unitamente alla manifestazione del proprio parere da parte del giudice che obbliga anch’essa all’astensione.

La sentenza dice più di quello che appare dal suo dispositivo di infondatezza, laddove rammenta che l’adempimento con coscienza rappresenta uno dei doveri inerenti al ministero del giudice e segnalando proprio come “si ricompongono in tal modo nella realtà oggettiva della pronuncia i suoi convincimenti e la norma obiettiva da applicare” e richiama la possibilità di “strutturazione giudiziaria, alla quale pure compete – nei casi di particolare difficoltà – la possibile adozione di adeguate misure organizzative”, il che si può tradurre, per l’attività notarile, da una parte, nel richiamo a considerare le DAT molto più di un modulo amministrativo e, dall’altra, nella possibilità che, sulla falsariga di quanto previsto nell’ambito delle esecuzioni immobiliari, si predispongano elenchi di notai disponibili a ricevere e autenticare le DAT, senza considerare la concorrente competenza degli uffici dello stato civile e gli eventuali riflessi sulla obbligatorietà del ministero notarile.

Avviandomi alla conclusione di quelle che sono null’altro che impressioni iniziali senza pretesa di completezza o di esattezza giuridica e che certamente troveranno migliore e più adeguata espressione da parte di altri colleghi e studiosi, il tema che ci tocca oggi come notai per la prima volta è il portato di una normativa nuova e che pone delicati problemi, di fronte ai quali, è ed l’unica certezza, non si può girare la faccia dall’altra parte.

La dottrina (Cardia) ha già rilevato che “l’obiezione di coscienza in materia bioetica e di rapporti familiari costituisce la novità più autentica e rilevante dell’epoca contemporanea e sembra destinata a svolgere un ruolo prospettico e dinamico da diversi punti di vista. Essa riguarda una molteplicità di settori dell’ordinamento giuridico e coinvolge una varietà di soggetti come non era accaduto prima”, tra i quali, lo possiamo dire, ci siamo da oggi anche noi notai.

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