Approfondimento del dott Schiavi sulla sentenza del giudice tutelare di Roma in merito al fin vita.
La “privatizzazione” della morte:
il tramonto della civiltà cristiana e il ritorno dello “ius vitae ac necis” ovvero il Decreto del Giudice Tutelare di Roma del 23 settembre 2019 e l’articolo 3 legge 219/2017
I
Prima del cristianesimo
Il riconoscimento della piena ed intangibile dignità di ogni essere umano, dall’inizio della vita fino alla morte, rappresenta un autentico portato del cristianesimo. Il mondo greco riconosceva piena dignità solo al cittadino maschio adulto e per gli stoici la differenza tra gli esseri viventi che compongono l’universo era solo quantitativa.
Nel mondo romano la “patria potestas” attribuisce al “pater familias” i più ampi poteri su tutti i sottoposti, figli e figlie, naturali ed adottivi, donne che entrano nella sua famiglia a causa di matrimonio, schiavi. Sono poteri che non presentano un profilo giuridico, sono espressione della struttura della famiglia che postula un capo con ampi poteri.
La più grave e significativa espressione di tali poteri è la disposizione fisica del figlio stesso, che si concretizza nel diritto di vita e di morte, ovvero lo “ius vitae ac necis”.
Sebbene non si manchi di sottolineare, da un lato che l’esercizio di questo potere era eccezionale, mitigato dalla religione, dalla morale e dall’affetto e, dall’altro, che un senso vivo di responsabilità e correttezza orientava la vita romana pubblica e privata, è affermazione costante che lo “ius vitae ac necis” era consentito dalla legge e la legge non prevedeva alcuna garanzia per il figlio.
In epoca classica il rigore della “patria potestas” si attenua, prevedendo, tra l’altro, che il padre non possa uccidere il figlio senza averlo prima udito.
Lo “ius vitae ac necis” cadrà in pieno soltanto in epoca cristiana, incompatibile con la nuova etica basata sul Vangelo.
Il cristianesimo non si pone soltanto come nuovo culto, ma come regola di vita che inesorabilmente trasforma la società: viene sostanzialmente azzerato il diritto di esporre e vendere i figli; viene abolita la possibilità per il padre, al fine di evitare ogni conseguenza negativa di tipo patrimoniale, di abbandonare il colpevole di delitto, o anche il suo cadavere, alla parte offesa; viene introdotto l’obbligo degli alimenti tra ascendenti e discendenti, indipendentemente dal rapporto di patria potestà.
Lo “ius vitae ac necis” manifesta nella maniera più evidente che il diritto romano della famiglia è il diritto del “pater familias” e che i rapporti all’interno della famiglia sono regolati non dalla legge, ma unicamente dall’autorità del “pater”. Questa concezione sarà radicalmente trasformata dal cristianesimo che configurerà la “patria potestas” quale “officium”, cioè quale dovere nell’interesse del sottoposto e, al solo fine di perseguire tale interesse, attribuirà al “pater” i relativi poteri.
Perché questa breve e necessariamente incompleta digressione sul diritto romano della famiglia e l’influsso operato dal cristianesimo?
Perché la fine dell’influenza del cristianesimo non porta a qualcosa di nuovo, bensì a qualcosa già visto e vissuto dall’umanità. Le nuove idee, ammoniva Chesterton, spesso non solo altro che la riproposizione di vecchi errori.
Quando da prestigiose cattedre di università americane filosofi influenti ed ascoltati predicano non solo l’aborto come diritto e senza alcun limite, ma la liceità dell’infanticidio (Singer), i vecchi istituti del diritto romano della famiglia si ripresentano immediatamente davanti a noi.
In questa logica si colloca il decreto emesso dal Giudice Tutelare di Roma il 23 settembre 2019. L’uccisione di una persona, sia pure definita in stato vegetativo irreversibile, non è più questione che riguarda la legge, le garanzie che devono essere predisposte, il procedimento da rispettare nei suoi passaggi, non è più, in altri termini, una questione che coinvolge l’intera collettività, per la semplice considerazione che l’uccisione di una persona è sempre una questione pubblica che riguarda tutta la collettività. Al contrario, l’uccisione di una persona avviene in un contesto sottratto ad ogni controllo e garanzia, nel silenzio e nel segreto, senza alcuna indicazione sulle regole di sostanza e di procedura che devono essere rispettate per pervenire all’uccisione di quella persona.
Una “privatizzazione” della morte, con protagonista non certo colui che non può fare udire la sua voce ma i moderni “pater familias”, l’amministratore di sostegno e i soggetti esercenti la “responsabilità genitoriale”, ovvero il padre e la madre.
Così il decreto del Giudice Tutelare di Roma in qualche decina di righe, poche e giuridicamente male argomentate, preconizza uno scenario di ripudio della civiltà europea, così come forgiata dal cristianesimo in duemila anni di storia attraverso il riconoscimento dell’inviolabilità dei diritti umani, il diritto alla vita primo tra tutti.
II
IL GIUDICE TUTELARE DI PAVIA ED I DUBBI DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE DELL’ARTICOLO 3 DELLA LEGGE 219/2017
Per meglio comprendere l’efficacia dirompente di questo decreto occorre prendere le mosse dalla legge 219/2017 ed in particolare dall’articolo 3 che riguarda minori ed incapaci.
Proprio con riguardo a questo articolo con ordinanza del 24 marzo 2018 il Giudice Tutelare presso il Tribunale di Pavia aveva ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale per violazione degli articoli 2 (diritti inviolabili della persona), 3 (principio di uguaglianza), 13 (libertà personale) e 32 (diritto alla salute e necessità del consenso per trattamenti sanitari) da parte dell’articolo 3 commi 4 e 5 della legge 219/2017, laddove prevede che l’amministratore di sostegno dell’incapace, in accordo con il medico, possa decidere di sospendere trattamenti vitali, compresi nutrizione ed idratazione, in assenza di alcun intervento dell’Autorità Giudiziaria a garanzia della vita dell’incapace.
L’interpretazione del Giudice Tutelare di Pavia si fondava sui seguenti passaggi argomentativi.
L’articolo 1 della legge 219/2017 prevede che il paziente maggiorenne e capace di intendere di volere, non sottoposto a tutela, responsabilità genitoriale o amministrazione di sostegno, manifesti il consenso, il rifiuto o la revoca al consenso espresso precedentemente a trattamenti sanitari anche vitali, nonché alla nutrizione ed alla idratazione.
L’articolo 3, nel caso di paziente minore od incapace, prevede che il consenso (sempre comprensivo anche del rifiuto e della revoca) al trattamento sanitario sia espresso dal tutore, dai genitori o dall’amministratore di sostegno, quindi, nel caso di amministratore di sostegno al quale spetta la rappresenta in via esclusiva dell’incapace, ovvero di soggetto non in grado di esprimere alcuna volontà giuridicamente rilevante, il consenso è espresso unicamente dall’amministratore di sostegno.
L’articolo 3 al quinto comma prevede che, nel caso di conflitto tra il medico e l’amministratore di sostegno in ordine a cure che il medico reputi appropriate e necessarie ed il rappresentante legale, in contrasto, rifiuti, la decisione sia rimessa al Giudice Tutelare.
Leggendo questa come unica ipotesi di intervento dell’autorità giudiziaria, il Giudice Tutelare era pervenuto alla conclusione che se il legale rappresentante (tutore, genitore o amministratore di sostegno) è d’accordo con il medico per interrompere nutrizione o idratazione o trattamenti necessari per la sopravvivenza, non è previsto alcun intervento del Giudice Tutelare. In tal caso, secondo questa interpretazione, verrebbe cagionata la morte di una persona senza alcun controllo, terzo ed imparziale, quale è quello che solo l’autorità giudiziaria può garantire.
Di fronte a tale conclusione il Giudice Tutelare aveva rilevato il contrasto con le sopra menzionate norme della carta costituzionale e aveva ritenuto, al contrario, imprescindibile l’intervento del Giudice Tutelare, al quale sarebbe spettato, in assenza di Disposizioni Anticipate di Trattamento (DAT), ricostruire la volontà dell’incapace manifestata anteriormente alla situazione di incapacità. Solo qualora tale ricostruzione fosse stata pienamente probatoria della volontà dell’incapace contraria ai trattamenti vitali e quindi al mantenimento in vita, il Giudice Tutelare avrebbe potuto autorizzare l’interruzione dei trattamenti vitali. In caso contrario (mancata ricostruzione o assenza di qualsiasi volontà manifestata) occorreva riconoscere piena prevalenza alla tutela della vita dell’incapace.
E’ una chiave di lettura non esente da critiche, come in altro intervento abbiamo già rilevato, in particolare su due aspetti.
In primo luogo, il meccanismo della “ricostruzione” della volontà dell’incapace è stato superato dalle DAT, unica modalità riconosciuta dal legislatore, con i suoi requisiti di forma e di sostanza legislativamente imposti, per manifestare la propria volontà sui trattamenti sanitari in via anticipata rispetto alla situazione di incapacità.
In secondo luogo, in mancanza di DAT la legge prevede la tutela della vita e della salute psico-fisica, nel rispetto della dignità del paziente ed a questo parametro, espressamente previsto dal legislatore per due volte nel testo dell’articolo 3, il Giudice Tutelare non aveva fatto alcun riferimento.
Ma c’era del buono nell’ordinanza del Giudice Tutelare, ovvero l’esigenza che non si può decidere di ammazzare qualcuno senza un intervento giudiziario.
La fattispecie concreta, è importante sottolinearlo nuovamente, è quella di un amministratore di sostegno nominato dal Giudice con poteri di rappresentanza esclusiva, riferita a situazioni di “grandi incapaci”, che si contrappone a quella, non oggetto di analisi, di amministratore di sostegno con rappresentanza necessaria, ovvero in cui la volontà dell’incapace necessita anche del volontà dell’amministratore di sostegno.
III
LA SENTENZA N. 144 DEL 13 GIUGNO 2019
DELLA CORTE COSTITUZIONALE
La Corte costituzionale con la sentenza n. 144 depositata il 13 giugno 2019 risponde apprezzando lo sforzo interpretativo del Giudice Tutelare e puntualizzando due aspetti:
1) l’attività del legale rappresentante deve sempre tendere alla tutela della salute dell’incapace;
2) il conferimento all’amministratore di sostegno della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario non porta con sé anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita.
La Corte, purtroppo, non nega espressamente che l’amministratore di sostegno possa avere il potere di rifiutare trattamenti salvavita ma se, come evidenziato al precedente punto 1), l’attività del legale rappresentante deve sempre tendere alla tutela della salute dell’incapace, la conclusione è che la cessazione di trattamenti salvavita o la loro mancata attivazione è possibile solo nei casi estremi in cui la tutela della salute non può essere perseguita, ad esempio nelle ipotesi di fasi terminali laddove il trattamento sanitario, seppure vitale, si configura quale accanimento terapeutico.
In ogni caso la Corte è adamantina nel sostenere che il potere di sospendere trattamenti vitali deve essere oggetto di attribuzione specifica da parte del Giudice Tutelare e non è assolutamente ricompreso nell’attribuzione generica della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario.
Solo qualora tale potere sia stato attribuito l’articolo 3 ed i relativi commi 4 e 5 trovano applicazione per l’ipotesi di conflitto tra l’amministrazione di sostegno ed il medico.
Quindi si impongono due iniziali conclusioni:
1) il trattamento sanitario vitale a favore dell’incapace si sospende qualora non sia in grado di adempiere alla sua naturale ed intrinseca funzione di tutela della salute dell’incapace stesso;
2) l’amministratore di sostegno necessità dell’autorizzazione del Giudice Tutelare per richiedere tale sospensione.
IV
LA FATTISPECIE CONCRETA
ED IL RICORSO DELL’AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO
Occorre analizzare il caso concreto portato all’esame del Giudice Tutelare di Roma, come riportato dagli organi di stampa e dai siti WEB.
B. è una signora sessantaduenne immobile nel letto da quasi due anni, in quanto in stato vegetativo irreversibile dal dicembre 2017. In passato ha più volte manifestato l’opinione, praticamente ogni volta che veniva a conoscenza di persone in stato vegetativo, che se le fosse capitato di trovarsi in una simile situazione non avrebbe mai voluto proseguire a vivere in quello stato. Destinatari di questa opinione sono stati l’attuale compagno P., la madre di B., nonché sua figlia, le sorelle, il fratello e il marito da cui è divorziata. Questa opinione è nota non solo alla sua sfera affettiva intima ma anche agli amici.
Il compagno P., amministratore di sostegno di B. ed al quale è stata attribuita la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, presenta ricorso al Giudice Tutelare affinché autorizzi la somministrazione di cure palliative, la sedazione profonda e la cessazione dei trattamenti di sostegno vitale. Lo stesso amministratore di sostegno nel ricorso indica tutte le persone a conoscenza della volontà di B., affinché il Giudice Tutelare possa svolgere l’attività istruttoria, attraverso l’audizione di costoro e pervenire ad una decisione basata su una certa e sicura ricostruzione della volontà di B.
L’amministratore di sostegno, per quel che si può evincere, non è in possesso di alcuno scritto redatto da B. e sembra che il ricorso si abbia a fondamento unicamente dichiarazioni orali rilasciate da B.
Pertanto, l’amministratore di sostegno ritiene che la cessazione dei trattamenti vitali richieda uno specifico provvedimento da parte del Giudice Tutelare, che, evidentemente, sino ad allora non era stato emanato e che l’attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario non implichi una attribuzione del potere di disporre la cessazione dei trattamenti vitali, adeguandosi, su questi due punti, alla citata sentenza della Corte Costituzionale.
Infine, l’amministratore di sostegno ritiene pienamente operante il meccanismo della “ricostruzione” della volontà dell’incapace, manifestata anteriormente all’insorgenza dello stato di incapacità, senza alcun requisito formale, ponendosi in contrasto con l’articolo 6 della legge 219/2017 che, per il periodo precedente l’entrata in vigore della legge stessa, attribuisce rilevanza solo ai documenti ed agli atti, ovviamente scritti, “depositati presso il comune di residenza o presso un notaio”.
La risposta del Giudice Tutelare sarà sorprendente ed, infatti, scatenerà gli entusiasmi dell’associazione Luca Coscioni, secondo la quale “con questa importante pronuncia il tribunale mette in primo piano la volontà della persona, evitando che, come nel caso Englaro, per anni si sia costretti a combattere nei tribunali per vederla riconosciuta”.
V
IL DECRETO DEL GIUDICE TUTELARE DI ROMA IN DATA 23 SETTEMBRE 2019: UNO SCHIAFFO DISOBBEDIENTE ALLA CORTE COSTITUZIONALE
Torneremo su questa affermazione dell’associazione Luca Coscioni ma è tempo di analizzare partitamente gli errori e la grossolana violazione di legge commessa dal Giudice Tutelare di Roma:
A) il Giudice Tutelare afferma che “rilevato che a mente delle disposizioni di cui all‘art. 3 della legge 22 dicembre 2017 n. 219, laddove, come nel caso di specie, l’amministratore di sostegno abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario della persona amministrata, il consenso è espresso esclusivamente dal medesimo amministratore”.
E’ una affermazione che contrasta in maniera frontale con la sentenza della Corte Costituzionale 144/2019, che avrebbe dovuto essere già da qualche mese sulla scrivania del Giudice Tutelare, la quale sottolinea ripetutamente ed a chiare lettere che il conferimento della rappresentanza, anche esclusiva in ambito sanitario, non reca con sé il potere di rifiutare trattamenti vitali, occorrendo in tal caso che il Giudice Tutelare abbia disposto una siffatta attribuzione in occasione della nomina dell’amministratore di sostegno o successivamente con specifico provvedimento, sempre all’esito di una verifica istruttoria del caso concreto.
Afferma la Corte Costituzionale in maniera cristallina:
“le norme censurate (articolo 3 comma 4 e 5 della legge 219/2017) non attribuiscono ex lege ad ogni amministratore di sostegno che abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario anche il potere di esprimere o no il consenso ai trattamenti sanitari di sostegno vitale”;
“la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del disabile in quel dato momento considerato”.
Ora, per non volere fare un torto all’intelligenza dell’amministratore di sostegno, è ragionevole ritenere che tale potere non sia stato attribuito e solo questo presupposto giustifica la presentazione del ricorso. A tacere della circostanza che se tale potere fosse stato conferito la decisione del Giudice Tutelare avrebbe dovuto avere ben altro contenuto.
Anche a voler concedere che il Giudice Tutelare abbia voluto discostarsi dalla sentenza della Corte Costituzionale, appare gravemente lesivo di ogni corretta dialettica tra il Giudice Tutelare e la Corte Costituzionale che il primo non espliciti in maniera esaustiva e aperta le ragioni del suo dissenso, portando financo a dubitare che la sentenza della Corte Costituzionale sia stata presa in dovuta considerazione.
Pertanto erra il Giudice Tutelare a non ritenere doverosa una attività istruttoria che valuti le condizioni della signora B. e che dia conto dei parametri ai quali la valutazione e la decisione è ancorata, come, peraltro, richiesto dall’amministratore di sostegno.
E’ un errore che determina rilevantissime (si perdoni il superlativo) conseguenze, perché significa, in concreto, che la decisione di sospendere trattamenti vitali, comprese nutrizione ed idratazione, sarà assunta senza alcuna verifica da parte del Giudice Tutelare, sia quanto all’aspetto relativo alle attuali e prevedibili future condizioni della paziente, sia quanto all’indagine sulla volontà manifestata, anche informalmente, nel passato.
Il Giudice Tutelare avrebbe dovuto avviare una seria ed approfondita attività istruttoria, con l’audizione delle persone segnalate dall’amministratore di sostegno e raccogliere ogni altro elemento rilevante, nel caso avesse ritenuto percorribile l’opzione interpretativa della “ricostruzione” della volontà della paziente oppure valutare se, ai sensi dell’articolo 3 della legge 219/2017, si trattava di una scelta dettata dalla tutela della vita e della salute psicofisica dell’incapace nel rispetto della sua dignità, salvo il limite dell’accanimento terapeutico, come delineato nell’articolo 2 della legge 219/2017.
B) Il Giudice Tutelare si sofferma sul quinto comma dell’articolo 3 della legge 219/2017 e, rilevato che “nel caso di specie non risulta l’esistenza del contrasto di cui all’art. 3 comma 5…ritenuto, pertanto, che questo giudice non possa assumere alcuna determinazione”, fa propria l’interpretazione secondo la quale l’unica ipotesi di intervento è quella che postula l’esistenza di un contrasto tra l’amministratore di sostegno ed il medico, fermi sulle rispettive posizioni ovvero il rifiuto da parte del primo di cure proposte e ritenute necessarie ed appropriate da parte del secondo.
Non essendovi alcun contrasto di questo tipo nel caso concreto il Giudice Tutelare ritiene non vi sia alcun spazio normativo per un suo intervento.
E’ una lettura da respingere e, al riguardo, basta considerare:
l’ipotesi che medico e legale rappresentante si trovino su posizioni opposte rispetto all’unica ipotesi conflitto delineata dal comma 5 dell’articolo 3, ovvero medico che si oppone alle cure ritenute appropriate e necessarie dal legale rappresentante dell’incapace, sarebbe priva di intervento dell’autorità giudiziaria?
contrasti tra legale rappresentante e medico non sul “se” delle cure ma su “quali” cure, sono anch’essi fuori dallo spettro normativo?
la stessa ampiezza di soggetti che possono sollevare i conflitti avanti il Giudice Tutelare tra i quali, il pubblico ministero e lo stesso incapace, non induce ad individuare il Giudice Tutelare quale autorità delegata alla risoluzione dei numerosi conflitti, oggettivi e soggettivi, che la normativa porterà con sé?
Il “deficit” di tutela giudiziaria, terza ed imparziale, che l’interpretazione del Giudice Tutelare reca con sé è drammatico, in un settore in cui la drammaticità non ha bisogno di essere ulteriormente rappresentata.
Invero la lettura del decreto del Giudice Tutelare induce a ritenere che si sia operata una indebita commistione di due differenti profili: il primo è l’ambito dei poteri dell’amministratore di sostegno, che nell’ipotesi di rappresentanza esclusiva non comprende il potere di decidere il rifiuto o la sospensione di trattamenti vitali ed il secondo è l’ambito e la regolamentazione dei conflitti.
La mancanza di conflitti non genera una sorta di automatica attribuzione del potere in capo all’amministratore di sostegno; al contrario proprio l’attribuzione di quel potere potrebbe generare un conflitto qualora le posizioni del medico e del legale rappresentante non siano coincidenti. Solo per concludere questo punto: come potrebbe negarsi ad altri soggetti, compreso, al limite, lo stesso incapace, la legittimazione a sollevare un conflitto qualora l’amministratore di sostegno ed il medico dovessero concordare sulla sospensione di trattamenti vitali?
In questo senso il Giudice Tutelare presso il Tribunale di Vercelli con decreto in data 31 maggio 2018 ha osservato che il comma 5 dell’articolo 3 della legge 219/2017 “parrebbe limitare il proprio campo di applicazione, e la conseguente possibilità di rivolgersi al Giudice, all’ipotesi di rifiuto delle cure proposte dal sanitario; pare però piuttosto evidente la “svista” del Legislatore nel non aver previsto un analogo meccanismo, al ricorrere dei casi di adesione del rappresentante alle cure proposte, per l’evenienza che il rappresentato-paziente – ossia proprio il soggetto della cui salute e della cui autodeterminazione si discute – intenda contestare la scelta terapeutica; tale possibilità, in capo al beneficiario (ma, dovrebbe dirsi, in capo a qualsiasi persona incapace di agire, purché capace di discernimento), deve e può essere prevista in via pretoria, sulla scorta di una interpretazione costituzionalmente conforme della legge”.
Ritenere, pertanto, che l’intervento del Giudice Tutelare sia previsto unicamente nell’ipotesi di conflitto contemplata dall’articolo 3 comma 5 della legge 219/2017, è una interpretazione inaccettabile e che priva di tutela una serie di situazioni fortemente significative sia dal punto di vista soggettivo, per i soggetti coinvolti, che da quello oggettivo, considerati i rilevanti interessi della vita e della salute anch’essi coinvolti.
C) Poste queste premesse il Giudice Tutelare detta la regola di diritto: se non c’è contrasto tra medico e amministratore di sostegno il Giudice Tutelare non può intervenire e si perviene a decretare che “l’amministratore di sostegno, accertata la volontà della persona amministrata (anche in via presuntiva, alla luce delle dichiarazione rese in passato dall’amministrata, anche alla presenza dello stesso amministratore) in merito al trattamento sanitario in questione, sia pienamente abilitato a rifiutare le cure proposte”.
Prima di analizzare il meccanismo della “ricostruzione” occorre soffermarsi su un aspetto ulteriore e, francamente, inquietante (non l’unico di questo provvedimento).
Poche righe prima il Giudice Tutelare ha scritto che “rilevato che nel caso di specie non risulta l’esistenza del contrasto di cui all’art. 3 comma 5”, ovvero tra il medico ed il legale rappresentante della persona incapace, intendendo affermare, per quello che è dato comprendere, che medico e legale rappresentante concordano sulla cessazione di trattamenti vitali, comprese nutrizione od idratazione. Al termine del provvedimento, diversamente, emerge la circostanza che sussistono delle “cure proposte” dal medico ma che l’amministratore di sostegno intende rifiutarle, sulla base della volontà precedentemente manifestata dalla persona incapace.
Quindi un conflitto esiste e il Giudice Tutelare ha, ancora una volta, abdicato al proprio compito di dirimere il conflitto, magari non sollevato formalmente dal medico che forse faceva affidamento sulla necessità, comunque, di una autorizzazione giudiziale (sulla base anche della sentenza 144/2019 della Corte Costituzionale), conflitto del quale il Giudice Tutelare era venuto formalmente a conoscenza e portato davanti a lui dallo stesso legale rappresentante.
Anche se vogliamo tralasciare l’articolo 3 della legge 219/2017 e la sentenza della Corte Costituzionale 144/2019 e, si perdoni l’accostamento, cogliere una situazione analoga a quella della sentenza Englaro con il compagno P. nel ruolo simile a quello ricoperto dal padre di Eluana, la Cassazione Englaro avrebbe imposto un accertamento giudiziale sia sulla irreversibilità della situazione che sulla volontà manifestata e mai e poi mai avrebbe dato all’amministratore di sostegno il potere di accertare entrambe le condizioni, rifiutando le cose proposte. Circostanza lucidamente messa in evidenza dall’associazione Luca Coscione che, questa svolta, non solo non inneggia alla sentenza Englaro ma anche si felicita del suo superamento, potremmo dire, abbandono.
Il “non luogo a provvedere” non merita neppure la definizione di “pilatesco”, almeno in quel caso l’accusa e l’imputato furono ascoltati.
D) E’ tempo di osservare più da vicino come opera questo meccanismo di ”ricostruzione” della volontà che una persona in “stato vegetativo irreversibile” ha manifestato in precedenti condizioni di capacità di intendere e di volere.
L’amministratore di sostegno, in piena solitudine (e responsabilità?) “accerta la volontà”.
L’accertamento è operato “anche in via presuntiva”.
Orbene, una delle critiche da sempre rivolte nei confronti della tecnica della “ricostruzione della volontà” è che tale tecnica non porta all’emersione di una volontà “tacita”, ovvero una volontà manifestata non in forma espressa (scritta) ma attraverso comportamenti concludenti, dai quali in maniera inequivoca si evinca la volontà del soggetto con riferimento ad una determinata e specifica situazione.
Se la “ricostruzione” si basa su dichiarazioni, stili di vita e credenze manifestati anche in epoca parecchio anteriore a quella nella quale la persona si trova in stato di incapacità, ciò significa che si tratterà di svolgere questo tipo di operazione: accertare quale sarebbe la volontà della persona se, paradossalmente, anziché essere incapace, potesse manifestare la sua volontà con riferimento proprio alla situazione di incapacità in cui si trova.
In una situazione nella quale, per definizione, la persona non può manifestare alcunché, si tratta in sostanza di ipotizzare che, per un attimo, la persona possa parlarci e dire: “mi trovo in uno stato vegetativo irreversibile, ecco la mia volontà è questa”, ovvero, per esempio, cessazione di ogni trattamento, continuazione nell’attesa di nuove terapie mediche oppure scelta di determinati trattamenti anziché altri.
Quindi, poiché una volontà anche tacita deve essere riferita alla situazione concreta ed attuale e poiché, quando si prospetta la questione se cessare trattamenti vitali, la persona tale volontà non è più in grado di manifestarla, la “ricostruzione” è sempre presuntiva.
Talvolta la presunzione può anche essere agevole, ad esempio, se prima di un intervento ad alto rischio la persona manifesta la volontà di non subire alcuna terapia anche vitale nel caso l’esito dell’intervento sia uno “stato vegetativo irreversibile”, essendo in questa ipotesi ragionevole ritenere che abbia valutato ogni circostanza e che tale volontà, sia pure manifestata anticipatamente alla situazione di incapacità, sia “logicamente”, non temporalmente, persistente quando sopravviene la situazione di incapacità.
Ma, a prescindere da ogni critica sulla “attualità” solo logica e non cronologica della volontà, questa ipotesi non si verifica quando la persona viene a trovarsi in situazioni di incapacità non previste e la “ricostruzione” poggia su opinioni risalenti nel tempo e riferite a situazioni diverse, anche dal punto di vista del contesto medico – sanitario.
Nel caso di Eluana Englaro per la ricostruzione della sua volontà vennero utilizzate espressioni riferite da altri e pronunciate ancora nell’adolescenza, un periodo caratterizzato in modo molto particolare e diverso rispetto alla maturità piena di una persona.
Probabilmente con una forte consapevolezza di questi aspetti problematici la sentenza della Cassazione sul caso Englaro richiamava l’attenzione del giudice di rinvio sulla necessità di una valutazione attenta ed accurata, caratterizzata in termini di certezza, ricordando che nel caso tale certezza non fosse raggiunta, prevalenza piena doveva essere data alla tutela della vita di Eluana che, senza alcuna dubbio, era una “persona vivente”.
A molti è parso che la Corte di appello di Milano non abbia fatto uso di quel rigore raccomandato dalla Corte di Cassazione nella “ricostruzione” della “volontà presunta” di Eluana.
Per tornare al decreto in esame, l’amministratore di sostegno opererà questa ricostruzione, quindi esaminerà dichiarazioni neppure rivolte a lui, senza alcun criterio fornito dal Giudice Tutelare (risalenti quanto nel tempo queste dichiarazioni? modalità di ricostruzione? audizione degli interessati con quali garanzie anche per una successiva verifica dell’operato dell’amministratore di sostegno? quali soggetti sentire anche con riferimento ad aspetti della personalità, quali credenze e valori in generale, che non si sostanziano in dichiarazioni?).
Espressioni inserite in contesti diversi tra loro e diversi da quello nel quale si trova la signora B. diventeranno rilevanti oltre misura ed espressioni che fanno parte del parlare comune e non impegnativo diventeranno decisive e caricate di significati all’epoca neppure minimamente immaginabili.
Corrono freddi brividi lungo la schiena.
Ma non c’erano le DAT, almeno in forma scritta, almeno dopo aver acquisito adeguate informazioni, almeno davanti al notaio o all’ufficiale dello stato civile, almeno revocabili in via d’urgenza, almeno sottoposte, per legge, ad una valutazione di congruità?
Lungi da noi ogni forma di sostegno alle DAT ma di fronte ad una approssimazione e ad una mancanza di tutela di questo genere….
Uno scenario di “privatizzazione della morte” si apre davanti a noi, con il ritiro di ogni tutela giurisdizionale che starà a significare il drammatico abbandono delle persone deboli, fragili e sole e, nel contempo, svelerà lo spietato voto della legge 219/2017.
VI
L’ENTUSIASMO PER LA MORTE
E LA FINE DEL DIRITTO DELLE GARANZIE
Vale la pena ritornare sull’entusiasmo con il quale l’Associazione Luca Coscioni ha accolto il decreto del Giudice Tutelare.
Non siamo di fronte a Welby che rivendica il proprio diritto a decidere come e quando morire, alfieri di una cosciente libertà circondata da motivazioni e ragionamenti, ma ad una donna di sessantadue anni, da due in stato di coma vegetativo irreversibile.
Ebbene:
“il Tribunale mette in primo piano la volontà della paziente”, appare espressione un poco fuori contesto, se si considera che il Giudice Tutelare ha rifiutato di prendere in considerazione, valutare, verificare la volontà della paziente, delegando ogni attività, senza dettare alcun criterio o chiedendo il rendiconto (come è usuale e doveroso negli aspetti patrimoniali) all’amministratore di sostegno;
“evitando che, come nel caso Englaro, per anni si sia costretti a combattere nei Tribunali per vederla riconosciuta”, da una parte riconosce che almeno una tutela giurisdizionale nel caso Englaro c’era e dall’altra mistifica il ruolo del Tribunale nel quale non si “combatte” ma si accerta con le garanzie e le cautele del caso la verità, almeno quella processuale.
Un pensiero merita l’amministratore di sostegno della signora B. Da solo porterà il peso della “ricostruzione” della volontà, da solo dovrà raccogliere la relativa documentazione, da solo dovrà elaborare criteri di valutazione e da solo dovrà dare l’indicazione ai medici di cessare i trattamenti vitali.
Per quello che è dato conoscere si tratta del compagno della signora B. divorziata con figlia, fratello e sorelle. In quanti altri casi troveremo amministratori di sostegno non parenti, non coniuge, magari professionisti non legati da alcun vincolo familiari e magari “interessati”?
Ma non è più tempo di “giudici a Berlino”!
L’orizzonte è carico di nubi minacciose.
Il 30 luglio 2018 la Corte Suprema d’Inghilterra ha affrontato la questione se possono essere interrotte nutrizione ed idratazione artificiali ad una persona affetta da prolungata mancanza di coscienza, anche senza un pronunciamento dell’autorità giudiziaria.
In una sentenza di ampio respiro, nella quale si ripercorre la storia normativa e giurisprudenziale a partire dal 1993, la Corte conclude che se le linee guide che disciplinano l’attività medica sono seguite e se vi accordo tra medici e familiari sul “best interest” del paziente, nutrizione ed idratazione possono essere sospese senza necessità di alcun pronunciamento giudiziario. La conclusione, sebbene giunge al termine di 46 pagine e 126 paragrafi, conferma la deriva del concetto di “best interest” e, anche in questo caso, la disintegrazione delle garanzie giuridiche che la civiltà cristiana, occidentale ed europea aveva costruito con paziente lavoro e nel lungo periodo.
Il Giudice Tutelare di Roma non ha ritenuto opportuno spendere motivazioni e riferimenti ulteriori e, probabilmente indaffarato da questioni più serie (autorizzare un acquisto immobiliare o l’accettazione di una eredità), ha liquidato l’intera questione con un provvedimento che colpisce al cuore (non solo in senso metaforico) una civiltà costruita sulla tutela della vita e che, per i più deboli, ha sempre cercato di costruire quelle garanzie che, a volte, le vicende della vita non hanno saputo dare, perché i forti, magari ricchi, potenti e sani, di quelle garanzie possono sempre farne a meno, al contrario dei deboli, dei poveri e degli ultimi.
E chi lo è di più di un bambino non nato, di un incapace di intendere e di volere o di una persona in stato vegetativo irreversibile?
Nov 26 2019
La “privatizzazione” della morte
26 Novembre 2019
Approfondimento del dott Schiavi sulla sentenza del giudice tutelare di Roma in merito al fin vita.
La “privatizzazione” della morte:
il tramonto della civiltà cristiana e il ritorno dello “ius vitae ac necis” ovvero il Decreto del Giudice Tutelare di Roma del 23 settembre 2019 e l’articolo 3 legge 219/2017
I
Prima del cristianesimo
Il riconoscimento della piena ed intangibile dignità di ogni essere umano, dall’inizio della vita fino alla morte, rappresenta un autentico portato del cristianesimo. Il mondo greco riconosceva piena dignità solo al cittadino maschio adulto e per gli stoici la differenza tra gli esseri viventi che compongono l’universo era solo quantitativa.
Nel mondo romano la “patria potestas” attribuisce al “pater familias” i più ampi poteri su tutti i sottoposti, figli e figlie, naturali ed adottivi, donne che entrano nella sua famiglia a causa di matrimonio, schiavi. Sono poteri che non presentano un profilo giuridico, sono espressione della struttura della famiglia che postula un capo con ampi poteri.
La più grave e significativa espressione di tali poteri è la disposizione fisica del figlio stesso, che si concretizza nel diritto di vita e di morte, ovvero lo “ius vitae ac necis”.
Sebbene non si manchi di sottolineare, da un lato che l’esercizio di questo potere era eccezionale, mitigato dalla religione, dalla morale e dall’affetto e, dall’altro, che un senso vivo di responsabilità e correttezza orientava la vita romana pubblica e privata, è affermazione costante che lo “ius vitae ac necis” era consentito dalla legge e la legge non prevedeva alcuna garanzia per il figlio.
In epoca classica il rigore della “patria potestas” si attenua, prevedendo, tra l’altro, che il padre non possa uccidere il figlio senza averlo prima udito.
Lo “ius vitae ac necis” cadrà in pieno soltanto in epoca cristiana, incompatibile con la nuova etica basata sul Vangelo.
Il cristianesimo non si pone soltanto come nuovo culto, ma come regola di vita che inesorabilmente trasforma la società: viene sostanzialmente azzerato il diritto di esporre e vendere i figli; viene abolita la possibilità per il padre, al fine di evitare ogni conseguenza negativa di tipo patrimoniale, di abbandonare il colpevole di delitto, o anche il suo cadavere, alla parte offesa; viene introdotto l’obbligo degli alimenti tra ascendenti e discendenti, indipendentemente dal rapporto di patria potestà.
Lo “ius vitae ac necis” manifesta nella maniera più evidente che il diritto romano della famiglia è il diritto del “pater familias” e che i rapporti all’interno della famiglia sono regolati non dalla legge, ma unicamente dall’autorità del “pater”. Questa concezione sarà radicalmente trasformata dal cristianesimo che configurerà la “patria potestas” quale “officium”, cioè quale dovere nell’interesse del sottoposto e, al solo fine di perseguire tale interesse, attribuirà al “pater” i relativi poteri.
Perché questa breve e necessariamente incompleta digressione sul diritto romano della famiglia e l’influsso operato dal cristianesimo?
Perché la fine dell’influenza del cristianesimo non porta a qualcosa di nuovo, bensì a qualcosa già visto e vissuto dall’umanità. Le nuove idee, ammoniva Chesterton, spesso non solo altro che la riproposizione di vecchi errori.
Quando da prestigiose cattedre di università americane filosofi influenti ed ascoltati predicano non solo l’aborto come diritto e senza alcun limite, ma la liceità dell’infanticidio (Singer), i vecchi istituti del diritto romano della famiglia si ripresentano immediatamente davanti a noi.
In questa logica si colloca il decreto emesso dal Giudice Tutelare di Roma il 23 settembre 2019. L’uccisione di una persona, sia pure definita in stato vegetativo irreversibile, non è più questione che riguarda la legge, le garanzie che devono essere predisposte, il procedimento da rispettare nei suoi passaggi, non è più, in altri termini, una questione che coinvolge l’intera collettività, per la semplice considerazione che l’uccisione di una persona è sempre una questione pubblica che riguarda tutta la collettività. Al contrario, l’uccisione di una persona avviene in un contesto sottratto ad ogni controllo e garanzia, nel silenzio e nel segreto, senza alcuna indicazione sulle regole di sostanza e di procedura che devono essere rispettate per pervenire all’uccisione di quella persona.
Una “privatizzazione” della morte, con protagonista non certo colui che non può fare udire la sua voce ma i moderni “pater familias”, l’amministratore di sostegno e i soggetti esercenti la “responsabilità genitoriale”, ovvero il padre e la madre.
Così il decreto del Giudice Tutelare di Roma in qualche decina di righe, poche e giuridicamente male argomentate, preconizza uno scenario di ripudio della civiltà europea, così come forgiata dal cristianesimo in duemila anni di storia attraverso il riconoscimento dell’inviolabilità dei diritti umani, il diritto alla vita primo tra tutti.
II
IL GIUDICE TUTELARE DI PAVIA ED I DUBBI DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE DELL’ARTICOLO 3 DELLA LEGGE 219/2017
Per meglio comprendere l’efficacia dirompente di questo decreto occorre prendere le mosse dalla legge 219/2017 ed in particolare dall’articolo 3 che riguarda minori ed incapaci.
Proprio con riguardo a questo articolo con ordinanza del 24 marzo 2018 il Giudice Tutelare presso il Tribunale di Pavia aveva ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale per violazione degli articoli 2 (diritti inviolabili della persona), 3 (principio di uguaglianza), 13 (libertà personale) e 32 (diritto alla salute e necessità del consenso per trattamenti sanitari) da parte dell’articolo 3 commi 4 e 5 della legge 219/2017, laddove prevede che l’amministratore di sostegno dell’incapace, in accordo con il medico, possa decidere di sospendere trattamenti vitali, compresi nutrizione ed idratazione, in assenza di alcun intervento dell’Autorità Giudiziaria a garanzia della vita dell’incapace.
L’interpretazione del Giudice Tutelare di Pavia si fondava sui seguenti passaggi argomentativi.
L’articolo 1 della legge 219/2017 prevede che il paziente maggiorenne e capace di intendere di volere, non sottoposto a tutela, responsabilità genitoriale o amministrazione di sostegno, manifesti il consenso, il rifiuto o la revoca al consenso espresso precedentemente a trattamenti sanitari anche vitali, nonché alla nutrizione ed alla idratazione.
L’articolo 3, nel caso di paziente minore od incapace, prevede che il consenso (sempre comprensivo anche del rifiuto e della revoca) al trattamento sanitario sia espresso dal tutore, dai genitori o dall’amministratore di sostegno, quindi, nel caso di amministratore di sostegno al quale spetta la rappresenta in via esclusiva dell’incapace, ovvero di soggetto non in grado di esprimere alcuna volontà giuridicamente rilevante, il consenso è espresso unicamente dall’amministratore di sostegno.
L’articolo 3 al quinto comma prevede che, nel caso di conflitto tra il medico e l’amministratore di sostegno in ordine a cure che il medico reputi appropriate e necessarie ed il rappresentante legale, in contrasto, rifiuti, la decisione sia rimessa al Giudice Tutelare.
Leggendo questa come unica ipotesi di intervento dell’autorità giudiziaria, il Giudice Tutelare era pervenuto alla conclusione che se il legale rappresentante (tutore, genitore o amministratore di sostegno) è d’accordo con il medico per interrompere nutrizione o idratazione o trattamenti necessari per la sopravvivenza, non è previsto alcun intervento del Giudice Tutelare. In tal caso, secondo questa interpretazione, verrebbe cagionata la morte di una persona senza alcun controllo, terzo ed imparziale, quale è quello che solo l’autorità giudiziaria può garantire.
Di fronte a tale conclusione il Giudice Tutelare aveva rilevato il contrasto con le sopra menzionate norme della carta costituzionale e aveva ritenuto, al contrario, imprescindibile l’intervento del Giudice Tutelare, al quale sarebbe spettato, in assenza di Disposizioni Anticipate di Trattamento (DAT), ricostruire la volontà dell’incapace manifestata anteriormente alla situazione di incapacità. Solo qualora tale ricostruzione fosse stata pienamente probatoria della volontà dell’incapace contraria ai trattamenti vitali e quindi al mantenimento in vita, il Giudice Tutelare avrebbe potuto autorizzare l’interruzione dei trattamenti vitali. In caso contrario (mancata ricostruzione o assenza di qualsiasi volontà manifestata) occorreva riconoscere piena prevalenza alla tutela della vita dell’incapace.
E’ una chiave di lettura non esente da critiche, come in altro intervento abbiamo già rilevato, in particolare su due aspetti.
In primo luogo, il meccanismo della “ricostruzione” della volontà dell’incapace è stato superato dalle DAT, unica modalità riconosciuta dal legislatore, con i suoi requisiti di forma e di sostanza legislativamente imposti, per manifestare la propria volontà sui trattamenti sanitari in via anticipata rispetto alla situazione di incapacità.
In secondo luogo, in mancanza di DAT la legge prevede la tutela della vita e della salute psico-fisica, nel rispetto della dignità del paziente ed a questo parametro, espressamente previsto dal legislatore per due volte nel testo dell’articolo 3, il Giudice Tutelare non aveva fatto alcun riferimento.
Ma c’era del buono nell’ordinanza del Giudice Tutelare, ovvero l’esigenza che non si può decidere di ammazzare qualcuno senza un intervento giudiziario.
La fattispecie concreta, è importante sottolinearlo nuovamente, è quella di un amministratore di sostegno nominato dal Giudice con poteri di rappresentanza esclusiva, riferita a situazioni di “grandi incapaci”, che si contrappone a quella, non oggetto di analisi, di amministratore di sostegno con rappresentanza necessaria, ovvero in cui la volontà dell’incapace necessita anche del volontà dell’amministratore di sostegno.
III
LA SENTENZA N. 144 DEL 13 GIUGNO 2019
DELLA CORTE COSTITUZIONALE
La Corte costituzionale con la sentenza n. 144 depositata il 13 giugno 2019 risponde apprezzando lo sforzo interpretativo del Giudice Tutelare e puntualizzando due aspetti:
1) l’attività del legale rappresentante deve sempre tendere alla tutela della salute dell’incapace;
2) il conferimento all’amministratore di sostegno della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario non porta con sé anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita.
La Corte, purtroppo, non nega espressamente che l’amministratore di sostegno possa avere il potere di rifiutare trattamenti salvavita ma se, come evidenziato al precedente punto 1), l’attività del legale rappresentante deve sempre tendere alla tutela della salute dell’incapace, la conclusione è che la cessazione di trattamenti salvavita o la loro mancata attivazione è possibile solo nei casi estremi in cui la tutela della salute non può essere perseguita, ad esempio nelle ipotesi di fasi terminali laddove il trattamento sanitario, seppure vitale, si configura quale accanimento terapeutico.
In ogni caso la Corte è adamantina nel sostenere che il potere di sospendere trattamenti vitali deve essere oggetto di attribuzione specifica da parte del Giudice Tutelare e non è assolutamente ricompreso nell’attribuzione generica della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario.
Solo qualora tale potere sia stato attribuito l’articolo 3 ed i relativi commi 4 e 5 trovano applicazione per l’ipotesi di conflitto tra l’amministrazione di sostegno ed il medico.
Quindi si impongono due iniziali conclusioni:
1) il trattamento sanitario vitale a favore dell’incapace si sospende qualora non sia in grado di adempiere alla sua naturale ed intrinseca funzione di tutela della salute dell’incapace stesso;
2) l’amministratore di sostegno necessità dell’autorizzazione del Giudice Tutelare per richiedere tale sospensione.
IV
LA FATTISPECIE CONCRETA
ED IL RICORSO DELL’AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO
Occorre analizzare il caso concreto portato all’esame del Giudice Tutelare di Roma, come riportato dagli organi di stampa e dai siti WEB.
B. è una signora sessantaduenne immobile nel letto da quasi due anni, in quanto in stato vegetativo irreversibile dal dicembre 2017. In passato ha più volte manifestato l’opinione, praticamente ogni volta che veniva a conoscenza di persone in stato vegetativo, che se le fosse capitato di trovarsi in una simile situazione non avrebbe mai voluto proseguire a vivere in quello stato. Destinatari di questa opinione sono stati l’attuale compagno P., la madre di B., nonché sua figlia, le sorelle, il fratello e il marito da cui è divorziata. Questa opinione è nota non solo alla sua sfera affettiva intima ma anche agli amici.
Il compagno P., amministratore di sostegno di B. ed al quale è stata attribuita la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, presenta ricorso al Giudice Tutelare affinché autorizzi la somministrazione di cure palliative, la sedazione profonda e la cessazione dei trattamenti di sostegno vitale. Lo stesso amministratore di sostegno nel ricorso indica tutte le persone a conoscenza della volontà di B., affinché il Giudice Tutelare possa svolgere l’attività istruttoria, attraverso l’audizione di costoro e pervenire ad una decisione basata su una certa e sicura ricostruzione della volontà di B.
L’amministratore di sostegno, per quel che si può evincere, non è in possesso di alcuno scritto redatto da B. e sembra che il ricorso si abbia a fondamento unicamente dichiarazioni orali rilasciate da B.
Pertanto, l’amministratore di sostegno ritiene che la cessazione dei trattamenti vitali richieda uno specifico provvedimento da parte del Giudice Tutelare, che, evidentemente, sino ad allora non era stato emanato e che l’attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario non implichi una attribuzione del potere di disporre la cessazione dei trattamenti vitali, adeguandosi, su questi due punti, alla citata sentenza della Corte Costituzionale.
Infine, l’amministratore di sostegno ritiene pienamente operante il meccanismo della “ricostruzione” della volontà dell’incapace, manifestata anteriormente all’insorgenza dello stato di incapacità, senza alcun requisito formale, ponendosi in contrasto con l’articolo 6 della legge 219/2017 che, per il periodo precedente l’entrata in vigore della legge stessa, attribuisce rilevanza solo ai documenti ed agli atti, ovviamente scritti, “depositati presso il comune di residenza o presso un notaio”.
La risposta del Giudice Tutelare sarà sorprendente ed, infatti, scatenerà gli entusiasmi dell’associazione Luca Coscioni, secondo la quale “con questa importante pronuncia il tribunale mette in primo piano la volontà della persona, evitando che, come nel caso Englaro, per anni si sia costretti a combattere nei tribunali per vederla riconosciuta”.
V
IL DECRETO DEL GIUDICE TUTELARE DI ROMA IN DATA 23 SETTEMBRE 2019: UNO SCHIAFFO DISOBBEDIENTE ALLA CORTE COSTITUZIONALE
Torneremo su questa affermazione dell’associazione Luca Coscioni ma è tempo di analizzare partitamente gli errori e la grossolana violazione di legge commessa dal Giudice Tutelare di Roma:
A) il Giudice Tutelare afferma che “rilevato che a mente delle disposizioni di cui all‘art. 3 della legge 22 dicembre 2017 n. 219, laddove, come nel caso di specie, l’amministratore di sostegno abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario della persona amministrata, il consenso è espresso esclusivamente dal medesimo amministratore”.
E’ una affermazione che contrasta in maniera frontale con la sentenza della Corte Costituzionale 144/2019, che avrebbe dovuto essere già da qualche mese sulla scrivania del Giudice Tutelare, la quale sottolinea ripetutamente ed a chiare lettere che il conferimento della rappresentanza, anche esclusiva in ambito sanitario, non reca con sé il potere di rifiutare trattamenti vitali, occorrendo in tal caso che il Giudice Tutelare abbia disposto una siffatta attribuzione in occasione della nomina dell’amministratore di sostegno o successivamente con specifico provvedimento, sempre all’esito di una verifica istruttoria del caso concreto.
Afferma la Corte Costituzionale in maniera cristallina:
“le norme censurate (articolo 3 comma 4 e 5 della legge 219/2017) non attribuiscono ex lege ad ogni amministratore di sostegno che abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario anche il potere di esprimere o no il consenso ai trattamenti sanitari di sostegno vitale”;
“la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del disabile in quel dato momento considerato”.
Ora, per non volere fare un torto all’intelligenza dell’amministratore di sostegno, è ragionevole ritenere che tale potere non sia stato attribuito e solo questo presupposto giustifica la presentazione del ricorso. A tacere della circostanza che se tale potere fosse stato conferito la decisione del Giudice Tutelare avrebbe dovuto avere ben altro contenuto.
Anche a voler concedere che il Giudice Tutelare abbia voluto discostarsi dalla sentenza della Corte Costituzionale, appare gravemente lesivo di ogni corretta dialettica tra il Giudice Tutelare e la Corte Costituzionale che il primo non espliciti in maniera esaustiva e aperta le ragioni del suo dissenso, portando financo a dubitare che la sentenza della Corte Costituzionale sia stata presa in dovuta considerazione.
Pertanto erra il Giudice Tutelare a non ritenere doverosa una attività istruttoria che valuti le condizioni della signora B. e che dia conto dei parametri ai quali la valutazione e la decisione è ancorata, come, peraltro, richiesto dall’amministratore di sostegno.
E’ un errore che determina rilevantissime (si perdoni il superlativo) conseguenze, perché significa, in concreto, che la decisione di sospendere trattamenti vitali, comprese nutrizione ed idratazione, sarà assunta senza alcuna verifica da parte del Giudice Tutelare, sia quanto all’aspetto relativo alle attuali e prevedibili future condizioni della paziente, sia quanto all’indagine sulla volontà manifestata, anche informalmente, nel passato.
Il Giudice Tutelare avrebbe dovuto avviare una seria ed approfondita attività istruttoria, con l’audizione delle persone segnalate dall’amministratore di sostegno e raccogliere ogni altro elemento rilevante, nel caso avesse ritenuto percorribile l’opzione interpretativa della “ricostruzione” della volontà della paziente oppure valutare se, ai sensi dell’articolo 3 della legge 219/2017, si trattava di una scelta dettata dalla tutela della vita e della salute psicofisica dell’incapace nel rispetto della sua dignità, salvo il limite dell’accanimento terapeutico, come delineato nell’articolo 2 della legge 219/2017.
B) Il Giudice Tutelare si sofferma sul quinto comma dell’articolo 3 della legge 219/2017 e, rilevato che “nel caso di specie non risulta l’esistenza del contrasto di cui all’art. 3 comma 5…ritenuto, pertanto, che questo giudice non possa assumere alcuna determinazione”, fa propria l’interpretazione secondo la quale l’unica ipotesi di intervento è quella che postula l’esistenza di un contrasto tra l’amministratore di sostegno ed il medico, fermi sulle rispettive posizioni ovvero il rifiuto da parte del primo di cure proposte e ritenute necessarie ed appropriate da parte del secondo.
Non essendovi alcun contrasto di questo tipo nel caso concreto il Giudice Tutelare ritiene non vi sia alcun spazio normativo per un suo intervento.
E’ una lettura da respingere e, al riguardo, basta considerare:
l’ipotesi che medico e legale rappresentante si trovino su posizioni opposte rispetto all’unica ipotesi conflitto delineata dal comma 5 dell’articolo 3, ovvero medico che si oppone alle cure ritenute appropriate e necessarie dal legale rappresentante dell’incapace, sarebbe priva di intervento dell’autorità giudiziaria?
contrasti tra legale rappresentante e medico non sul “se” delle cure ma su “quali” cure, sono anch’essi fuori dallo spettro normativo?
la stessa ampiezza di soggetti che possono sollevare i conflitti avanti il Giudice Tutelare tra i quali, il pubblico ministero e lo stesso incapace, non induce ad individuare il Giudice Tutelare quale autorità delegata alla risoluzione dei numerosi conflitti, oggettivi e soggettivi, che la normativa porterà con sé?
Il “deficit” di tutela giudiziaria, terza ed imparziale, che l’interpretazione del Giudice Tutelare reca con sé è drammatico, in un settore in cui la drammaticità non ha bisogno di essere ulteriormente rappresentata.
Invero la lettura del decreto del Giudice Tutelare induce a ritenere che si sia operata una indebita commistione di due differenti profili: il primo è l’ambito dei poteri dell’amministratore di sostegno, che nell’ipotesi di rappresentanza esclusiva non comprende il potere di decidere il rifiuto o la sospensione di trattamenti vitali ed il secondo è l’ambito e la regolamentazione dei conflitti.
La mancanza di conflitti non genera una sorta di automatica attribuzione del potere in capo all’amministratore di sostegno; al contrario proprio l’attribuzione di quel potere potrebbe generare un conflitto qualora le posizioni del medico e del legale rappresentante non siano coincidenti. Solo per concludere questo punto: come potrebbe negarsi ad altri soggetti, compreso, al limite, lo stesso incapace, la legittimazione a sollevare un conflitto qualora l’amministratore di sostegno ed il medico dovessero concordare sulla sospensione di trattamenti vitali?
In questo senso il Giudice Tutelare presso il Tribunale di Vercelli con decreto in data 31 maggio 2018 ha osservato che il comma 5 dell’articolo 3 della legge 219/2017 “parrebbe limitare il proprio campo di applicazione, e la conseguente possibilità di rivolgersi al Giudice, all’ipotesi di rifiuto delle cure proposte dal sanitario; pare però piuttosto evidente la “svista” del Legislatore nel non aver previsto un analogo meccanismo, al ricorrere dei casi di adesione del rappresentante alle cure proposte, per l’evenienza che il rappresentato-paziente – ossia proprio il soggetto della cui salute e della cui autodeterminazione si discute – intenda contestare la scelta terapeutica; tale possibilità, in capo al beneficiario (ma, dovrebbe dirsi, in capo a qualsiasi persona incapace di agire, purché capace di discernimento), deve e può essere prevista in via pretoria, sulla scorta di una interpretazione costituzionalmente conforme della legge”.
Ritenere, pertanto, che l’intervento del Giudice Tutelare sia previsto unicamente nell’ipotesi di conflitto contemplata dall’articolo 3 comma 5 della legge 219/2017, è una interpretazione inaccettabile e che priva di tutela una serie di situazioni fortemente significative sia dal punto di vista soggettivo, per i soggetti coinvolti, che da quello oggettivo, considerati i rilevanti interessi della vita e della salute anch’essi coinvolti.
C) Poste queste premesse il Giudice Tutelare detta la regola di diritto: se non c’è contrasto tra medico e amministratore di sostegno il Giudice Tutelare non può intervenire e si perviene a decretare che “l’amministratore di sostegno, accertata la volontà della persona amministrata (anche in via presuntiva, alla luce delle dichiarazione rese in passato dall’amministrata, anche alla presenza dello stesso amministratore) in merito al trattamento sanitario in questione, sia pienamente abilitato a rifiutare le cure proposte”.
Prima di analizzare il meccanismo della “ricostruzione” occorre soffermarsi su un aspetto ulteriore e, francamente, inquietante (non l’unico di questo provvedimento).
Poche righe prima il Giudice Tutelare ha scritto che “rilevato che nel caso di specie non risulta l’esistenza del contrasto di cui all’art. 3 comma 5”, ovvero tra il medico ed il legale rappresentante della persona incapace, intendendo affermare, per quello che è dato comprendere, che medico e legale rappresentante concordano sulla cessazione di trattamenti vitali, comprese nutrizione od idratazione. Al termine del provvedimento, diversamente, emerge la circostanza che sussistono delle “cure proposte” dal medico ma che l’amministratore di sostegno intende rifiutarle, sulla base della volontà precedentemente manifestata dalla persona incapace.
Quindi un conflitto esiste e il Giudice Tutelare ha, ancora una volta, abdicato al proprio compito di dirimere il conflitto, magari non sollevato formalmente dal medico che forse faceva affidamento sulla necessità, comunque, di una autorizzazione giudiziale (sulla base anche della sentenza 144/2019 della Corte Costituzionale), conflitto del quale il Giudice Tutelare era venuto formalmente a conoscenza e portato davanti a lui dallo stesso legale rappresentante.
Anche se vogliamo tralasciare l’articolo 3 della legge 219/2017 e la sentenza della Corte Costituzionale 144/2019 e, si perdoni l’accostamento, cogliere una situazione analoga a quella della sentenza Englaro con il compagno P. nel ruolo simile a quello ricoperto dal padre di Eluana, la Cassazione Englaro avrebbe imposto un accertamento giudiziale sia sulla irreversibilità della situazione che sulla volontà manifestata e mai e poi mai avrebbe dato all’amministratore di sostegno il potere di accertare entrambe le condizioni, rifiutando le cose proposte. Circostanza lucidamente messa in evidenza dall’associazione Luca Coscione che, questa svolta, non solo non inneggia alla sentenza Englaro ma anche si felicita del suo superamento, potremmo dire, abbandono.
Il “non luogo a provvedere” non merita neppure la definizione di “pilatesco”, almeno in quel caso l’accusa e l’imputato furono ascoltati.
D) E’ tempo di osservare più da vicino come opera questo meccanismo di ”ricostruzione” della volontà che una persona in “stato vegetativo irreversibile” ha manifestato in precedenti condizioni di capacità di intendere e di volere.
L’amministratore di sostegno, in piena solitudine (e responsabilità?) “accerta la volontà”.
L’accertamento è operato “anche in via presuntiva”.
Orbene, una delle critiche da sempre rivolte nei confronti della tecnica della “ricostruzione della volontà” è che tale tecnica non porta all’emersione di una volontà “tacita”, ovvero una volontà manifestata non in forma espressa (scritta) ma attraverso comportamenti concludenti, dai quali in maniera inequivoca si evinca la volontà del soggetto con riferimento ad una determinata e specifica situazione.
Se la “ricostruzione” si basa su dichiarazioni, stili di vita e credenze manifestati anche in epoca parecchio anteriore a quella nella quale la persona si trova in stato di incapacità, ciò significa che si tratterà di svolgere questo tipo di operazione: accertare quale sarebbe la volontà della persona se, paradossalmente, anziché essere incapace, potesse manifestare la sua volontà con riferimento proprio alla situazione di incapacità in cui si trova.
In una situazione nella quale, per definizione, la persona non può manifestare alcunché, si tratta in sostanza di ipotizzare che, per un attimo, la persona possa parlarci e dire: “mi trovo in uno stato vegetativo irreversibile, ecco la mia volontà è questa”, ovvero, per esempio, cessazione di ogni trattamento, continuazione nell’attesa di nuove terapie mediche oppure scelta di determinati trattamenti anziché altri.
Quindi, poiché una volontà anche tacita deve essere riferita alla situazione concreta ed attuale e poiché, quando si prospetta la questione se cessare trattamenti vitali, la persona tale volontà non è più in grado di manifestarla, la “ricostruzione” è sempre presuntiva.
Talvolta la presunzione può anche essere agevole, ad esempio, se prima di un intervento ad alto rischio la persona manifesta la volontà di non subire alcuna terapia anche vitale nel caso l’esito dell’intervento sia uno “stato vegetativo irreversibile”, essendo in questa ipotesi ragionevole ritenere che abbia valutato ogni circostanza e che tale volontà, sia pure manifestata anticipatamente alla situazione di incapacità, sia “logicamente”, non temporalmente, persistente quando sopravviene la situazione di incapacità.
Ma, a prescindere da ogni critica sulla “attualità” solo logica e non cronologica della volontà, questa ipotesi non si verifica quando la persona viene a trovarsi in situazioni di incapacità non previste e la “ricostruzione” poggia su opinioni risalenti nel tempo e riferite a situazioni diverse, anche dal punto di vista del contesto medico – sanitario.
Nel caso di Eluana Englaro per la ricostruzione della sua volontà vennero utilizzate espressioni riferite da altri e pronunciate ancora nell’adolescenza, un periodo caratterizzato in modo molto particolare e diverso rispetto alla maturità piena di una persona.
Probabilmente con una forte consapevolezza di questi aspetti problematici la sentenza della Cassazione sul caso Englaro richiamava l’attenzione del giudice di rinvio sulla necessità di una valutazione attenta ed accurata, caratterizzata in termini di certezza, ricordando che nel caso tale certezza non fosse raggiunta, prevalenza piena doveva essere data alla tutela della vita di Eluana che, senza alcuna dubbio, era una “persona vivente”.
A molti è parso che la Corte di appello di Milano non abbia fatto uso di quel rigore raccomandato dalla Corte di Cassazione nella “ricostruzione” della “volontà presunta” di Eluana.
Per tornare al decreto in esame, l’amministratore di sostegno opererà questa ricostruzione, quindi esaminerà dichiarazioni neppure rivolte a lui, senza alcun criterio fornito dal Giudice Tutelare (risalenti quanto nel tempo queste dichiarazioni? modalità di ricostruzione? audizione degli interessati con quali garanzie anche per una successiva verifica dell’operato dell’amministratore di sostegno? quali soggetti sentire anche con riferimento ad aspetti della personalità, quali credenze e valori in generale, che non si sostanziano in dichiarazioni?).
Espressioni inserite in contesti diversi tra loro e diversi da quello nel quale si trova la signora B. diventeranno rilevanti oltre misura ed espressioni che fanno parte del parlare comune e non impegnativo diventeranno decisive e caricate di significati all’epoca neppure minimamente immaginabili.
Corrono freddi brividi lungo la schiena.
Ma non c’erano le DAT, almeno in forma scritta, almeno dopo aver acquisito adeguate informazioni, almeno davanti al notaio o all’ufficiale dello stato civile, almeno revocabili in via d’urgenza, almeno sottoposte, per legge, ad una valutazione di congruità?
Lungi da noi ogni forma di sostegno alle DAT ma di fronte ad una approssimazione e ad una mancanza di tutela di questo genere….
Uno scenario di “privatizzazione della morte” si apre davanti a noi, con il ritiro di ogni tutela giurisdizionale che starà a significare il drammatico abbandono delle persone deboli, fragili e sole e, nel contempo, svelerà lo spietato voto della legge 219/2017.
VI
L’ENTUSIASMO PER LA MORTE
E LA FINE DEL DIRITTO DELLE GARANZIE
Vale la pena ritornare sull’entusiasmo con il quale l’Associazione Luca Coscioni ha accolto il decreto del Giudice Tutelare.
Non siamo di fronte a Welby che rivendica il proprio diritto a decidere come e quando morire, alfieri di una cosciente libertà circondata da motivazioni e ragionamenti, ma ad una donna di sessantadue anni, da due in stato di coma vegetativo irreversibile.
Ebbene:
“il Tribunale mette in primo piano la volontà della paziente”, appare espressione un poco fuori contesto, se si considera che il Giudice Tutelare ha rifiutato di prendere in considerazione, valutare, verificare la volontà della paziente, delegando ogni attività, senza dettare alcun criterio o chiedendo il rendiconto (come è usuale e doveroso negli aspetti patrimoniali) all’amministratore di sostegno;
“evitando che, come nel caso Englaro, per anni si sia costretti a combattere nei Tribunali per vederla riconosciuta”, da una parte riconosce che almeno una tutela giurisdizionale nel caso Englaro c’era e dall’altra mistifica il ruolo del Tribunale nel quale non si “combatte” ma si accerta con le garanzie e le cautele del caso la verità, almeno quella processuale.
Un pensiero merita l’amministratore di sostegno della signora B. Da solo porterà il peso della “ricostruzione” della volontà, da solo dovrà raccogliere la relativa documentazione, da solo dovrà elaborare criteri di valutazione e da solo dovrà dare l’indicazione ai medici di cessare i trattamenti vitali.
Per quello che è dato conoscere si tratta del compagno della signora B. divorziata con figlia, fratello e sorelle. In quanti altri casi troveremo amministratori di sostegno non parenti, non coniuge, magari professionisti non legati da alcun vincolo familiari e magari “interessati”?
Ma non è più tempo di “giudici a Berlino”!
L’orizzonte è carico di nubi minacciose.
Il 30 luglio 2018 la Corte Suprema d’Inghilterra ha affrontato la questione se possono essere interrotte nutrizione ed idratazione artificiali ad una persona affetta da prolungata mancanza di coscienza, anche senza un pronunciamento dell’autorità giudiziaria.
In una sentenza di ampio respiro, nella quale si ripercorre la storia normativa e giurisprudenziale a partire dal 1993, la Corte conclude che se le linee guide che disciplinano l’attività medica sono seguite e se vi accordo tra medici e familiari sul “best interest” del paziente, nutrizione ed idratazione possono essere sospese senza necessità di alcun pronunciamento giudiziario. La conclusione, sebbene giunge al termine di 46 pagine e 126 paragrafi, conferma la deriva del concetto di “best interest” e, anche in questo caso, la disintegrazione delle garanzie giuridiche che la civiltà cristiana, occidentale ed europea aveva costruito con paziente lavoro e nel lungo periodo.
Il Giudice Tutelare di Roma non ha ritenuto opportuno spendere motivazioni e riferimenti ulteriori e, probabilmente indaffarato da questioni più serie (autorizzare un acquisto immobiliare o l’accettazione di una eredità), ha liquidato l’intera questione con un provvedimento che colpisce al cuore (non solo in senso metaforico) una civiltà costruita sulla tutela della vita e che, per i più deboli, ha sempre cercato di costruire quelle garanzie che, a volte, le vicende della vita non hanno saputo dare, perché i forti, magari ricchi, potenti e sani, di quelle garanzie possono sempre farne a meno, al contrario dei deboli, dei poveri e degli ultimi.
E chi lo è di più di un bambino non nato, di un incapace di intendere e di volere o di una persona in stato vegetativo irreversibile?